TCK Madde 1
Ceza Kanununun amacı (YÜR. TAR.: 01.06.2005)
MADDE 1 - (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.
Gerekçe
Ceza kanunları bireyin hak ve özgürlüklerine derin biçimde müdahale eden yaptırımları içermektedir. Bu nedenledir ki bir ülkedeki ceza kanununa hâkim felsefe, değer ve ilkeler, o ülkedeki siyasî rejimin niteliğini gösterir. Nitekim tarihte ve günümüzde totaliter devletler, ideolojilerini benimsetmek ve rejimi ayakta tutmak için ceza kanunları yoluyla kişi hak özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da ortadan kaldırmışlardır. Demokratik hukuk devletleri ise ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve tedbirlere maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. Bu sözleşmelere taraf olan ülkemizin Anayasasında da aynı esaslar öngörülmüş olduğundan, ceza kanununun amacını tanımlayan maddeyle, bireyin sahip bulunduğu hukukî değerler, hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması ön plana çıkarılmıştır. Böylece kanunun özgürlükçü karakteri vurgulanmakta, bunun yanında bireyin; adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.
Emsal Yargıtay Kararları
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2021/6942 E. 2021/11438 K. (5237 S. K. m. 1, 35, 53, 58, 62) (5271 S. K. m. 308)
Dava: Sanık ... hakkında mağdur ...'a karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/02/2017 tarih, 2016/52 Esas ve 2017/16 Karar sayılı kararıyla TCK'nin 81/1,35, 62, 53,58 maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Karar: Mahkemece verilen bu hükmün yasal süresi içinde sanık, sanık müdafii ve katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 23/06/2017 tarih, 2017/1669 Esas ve 2017/1674 Karar sayılı kararıyla istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
İstinaf mahkemesinin esastan red kararının sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/11/2020 tarih 2018/2086 Esas ve 2020/2819 Karar sayılı kararıyla istinaf mahkemesinin esastan red kararına yönelik temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir. Bu karara dairenin iki üyesi tarafından sanık hakkında asgari oranda tahrik indirimi uygulanması gerektiği görüşüyle muhalefet şerhi yazılmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 gün ve 2012/280, 2012/928 sayılı kararı ile 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında" Kanun'un 99. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla;
Sonuç: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 308. maddesinin 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede; Dairemizce verilen 11/11/2020 tarih 2018/2086 Esas ve 2020/2819 Karar numaralı karar usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29/06/2021 gününde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık ...'ın kardeşe karşı öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği tarafımca da kabul edilmekle birlikte, sanık ...'in bu suçu kardeşi ...'dan kaynaklanan haksız tahrikle işlediği ve bu nedenle sanık hakkında TCK'nin 29. maddesinin asgari oranda uygulanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun olayda tahrik olmadığı şeklindeki kabulüne katılmıyorum.
Dosya kapsamına göre sanıkla mağdurun kardeş oldukları, babalarının cezaevinde olması nedeniyle iki kardeş ve annelerinin birlikte kaldığı, evin her türlü ihtiyacının sanık ... tarafından karşılandığı, yaşça küçük ancak fiziken daha iri olan ...'ın uyuşturucu kullanıp kötü arkadaşlar edinerek düzensiz hayat yaşamaya başladığı, sanığın, kardeşi ...'ın bu hali nedeniyle annesi ile tartıştığı, anne ... ve ...'ın o gün ablalarının evinde kaldığı, anne ...'nın ...'dan eve giderek ayakkabılarını getirmesini istemesi nedeniyle müşterek eve gelip abisi ...'in uyuduğunu gören ...'ın ona ait telefonu almak istediği, ...'ın telefonu satıp uyuşturucu alacağını söylemesi üzerine aralarında tartışma çıktığı, daha iri olan ...'ın sanık ...'i itekleyip düşürdüğü, üzerine çıkıp boğazını sıktığı, ...'ın bu haksız hareketleri nedeniyle sanık ...'in atılı eylemi gerçekleştirdiği, bu nedenle hakkında asgari oranda tahrik indirimi uygulanması gerektiği görüşünde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/11-1148 E. 2020/320 K.
Resmî belgede sahtecilik suçundan sanık ...'un TCK’nın 204/1 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Gaziantep 18. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.11.2011 tarihli ve 327-620 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 16.09.2015 tarih ve 17707-28636 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.06.2016 tarih ve 177455 sayı ile;
"...Sanık ...'un suça konu eylemi, sanığın eniştesi olan diğer sanık ...'nın müşteki ...'e araç sattığı, bir kısım parayı peşin aldığı, kalan kısmı için de müştekiden almış olduğu 2.625 TL miktarlı senedin miktar kısmına rakam ve yazıyla '1' ve 'on' ibarelerini ekleyerek, senet miktarını 12.625 TL bedel haline getirdikten sonra, alacaklı kısmını boş olduğu halde, kayınbiraderi olan sanık ...'a vererek, bu senedi tahsil etmesini istediği,
Sanık ... ve sanık ...'un beyanlarınında bu kapsamda olduğu, sanık ...'un eniştesi ...'den aldığı ve kendi ismini yazarak icra takibine konu yaptığı senet üzerinde sahtecilik yapıldığını bilip bilmemesi meselesi suçun oluşumunu etkilemektedir.
Sanık ..., eniştesi olan ...'nın yanında çalışmamakta ve ticari anlamda bir işbirliğinin bulunduğuna dair dosya içerisinde yeterli delil bulunmamaktadır. Sanık ..., tanıklar ... ve ...'nun beyanlarından anlaşılacağı üzere, sanık ...'in müştekiye satmış olduğu aracın kalan kısmı için aldığı 2.625 TL bedelli senedi tahrif yaparak 12.625 TL haline getirdikten sonra, değişik beyanlara göre, (alacağı karşılığı, vekaletli avukatının bulunmasından dolayı, ...'in alacaklılarının çok olması) nedeniyle alacaklı kısmın boş olarak tahsil amacıyla sanık ...'a verdiği ve bu sanığın da alacaklı kısmına kendi ismini yazarak, avukatı ... aracılığıyla icra takibine koyduğu anlaşılmıştır.
Sanık ...'un suça konu senet üzerinde yapılan sahteciliği yaptığına veya sahteciliği bilerek suça konu senedi kullandığına dair, şüphe sınırlarını aşan, sanığın mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı düşüncesiyle bu sanık hakkında verilen 'düzeltilerek onama' kararının kaldırılarak, verilen mahkeme hükmünün bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 29.06.2016 tarih ve 10078-6186 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı resmî belgede sahtecilik suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
I- Sanığa atılı resmî belgede sahtecilik suçunun sabit olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan ...’ün, inceleme dışı sanık ...’dan satın aldığı kamyon karşılığında inceleme dışı sanığa verdiği 06.02.2008 tanzim, 06.04.2008 ödeme tarihli, 2.625 TL bedelli senedin, tahrif edilmek suretiyle 12.625 TL bedelli bir senet hâline getirilip katılanın daha önceden tanımadığı sanık ... müdafisince kullanılarak Gaziantep Ticaret Mahkemesinden ihtiyati haciz kararı alındığı ve akabinde de aynı senedin icra takibine konu edildiği iddiasıyla katılan ... vekilince sanık ve inceleme dışı sanık hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunması üzerine soruşturmanın başladığı,
Katılanın iddianame düzenlenmeden önce Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben hazırladığı 19.01.2011 havale tarihli dilekçesinde; sanık ... ile ilgili yaptığı araştırmada bu işle ilgisinin olmadığını öğrendiğini, sanığın iyi niyetli bir alacaklı olduğunu, sahtecilikle uzaktan ve yakından alakasının olmadığını düşündüğünü, ilk başta araştırmadan şikâyetçi olduğu için adli makamlardan özür dilediğini belirttiği,
Sanık ... müdafisi tarafından 06.07.2009 tarihinde suça konu 12.625 TL bedelli senetle Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesine başvurulup anılan Mahkemenin 07.07.2009 tarihli ve 2009/1550 değişik iş sayılı kararı ile ihtiyati haciz kararı alındığı, sonrasında bu senedin Gaziantep 7. İcra Müdürlüğünün 2009/19245 sayılı takip dosyasına konu edildiği, bu icra takibine katılan vekilince itiraz edilmesi üzerine inceleme yapan Gaziantep 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 02.11.2010 tarihli ve 719-891 sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne, 10.000 TL’lik kısım yönünden takibin iptaline, 2.625 TL yönünden takibin devamına, iptaline karar verilen miktar üzerinden %40 tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği,
Gaziantep 1. İcra Hukuk Mahkemesince aldırılan 02.11.2009 tarihli bilirkişi rapruna göre; senedin ön yüzündeki meblağın rakamla ifade edildiği “12625” sayısının sol baş tarafındanki “1” rakamının ve meblağın yazıyla ifade edildiği “Onikibin Altıyüz Yirmi Beş” ibarelerinin sol baş tarafındaki “On” ibaresinin, aynı hanelerdeki müteakip diğer rakam ve ibarelerden farklı mürekkep özellikleri arz ettiği, yapılan spektral analizlerde farklı tepkimeler verdikleri belirlenmekle, söz konusu “1” rakamının ve “On” ibaresinin mevcut yerlerine sonradan ilave edilmiş oldukları sonucuna varıldığı,
Gaziantep Cumhuriyet Başsavclığınca soruşturma aşamasında alınan 16.05.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre de; belirtilen senedin optik cihazlarla yapılan teknik incelemesinde, miktarın rakamla yazılı olan bölümünün en önündeki “1” rakamının ve bedelin yazıyla belirtilen kısmına da “on” yazısının sonradan eklendiği, dolayısıyla senette sahtecilik meydana getirildiği görüş ve kanaatine varıldığı,
Yerel Mahkemece kovuşturma aşamasında alınan 19.10.2011 tarihli ek bilirkişi raporunda; inceleme konusu senedin mevcut içeriği, şekli ve unsurları itibarıyla aldatma kabiliyetine sahip olacağı kanatine varıldığının belirtildiği,
Suça konu senet, Yerel Mahkemece 20.10.2011 tarihli oturuma getirtilerek yapılan incelemede; 12.625 TL rakam ve yazısının siyah ve aynı tonda yazıyla yazılmış olduğu, sonradan yapıldığı iddia edilen ilavelerin fark edilecek ilaveler olmadığı, yine borçlu adının da aynı kalem ve yazı tonuyla yazıldığı, senet üzerindeki gerek lehtar ve diğer yazılarında farklı bir kalem ve farklı bir yazı tonuyla yazıldığı gözlemlerine yer verildiği,
Sanık hakkında Yerel Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün, Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmesinden sonra dosya içerisine sunulan ... isimli şahsın dava konusu olaya ilişkin bildiklerini anlattığı 18.12.2015 havale tarihli dilekçede özetle; kendisinin 2005 ve 2009 yılları arasında inceleme dışı sanık ...’ya ait ... Oto Galeri isimli iş yerinde çalıştığını, inceleme dışı sanığın okuma yazması zayıf olduğundan iş yerindeki evrak işlerini genelde kendisine yazdırttığını, suça konu ... adına düzenlenmiş senet üzerindeki düzeltmeyi de kendisine yaptırttığını, daha sonra eniştesi olan sanığı telefonla arayarak “Enişte benim borçlarım var, bu senede seni alacaklı yazsak bir sakıncası var mı?” diye sorduğunu ve bu senedi sanığın vekiline verdiğini, kendisini de “Kim gelirse gelsin senet üzerinde oynama olduğunu kimseye söyleme.” diye uyardığını, bir müddet sonra bu oynamayı neden kimseye söylememesi gerektiğini inceleme dışı sanığa sorduğunda, inceleme dışı sanığın senetle ilgili bir problem kalmadığını beyanla kendisini geçiştirmeye çalıştığını, akabinde de “Boş ver, zaten eniştem ...’a kullandırttım, herhangi bir sorun olursa sana da bana da bir şey olmayacak, olsa olsa eniştemin başı yanar, o garibinde zaten hiçbir şeyden haberi yok.” dediğini, bir iki yıl sonra inceleme dışı sanığın işleri kötü gittiğinden iş yeri kapanması nedeniyle iş yerinden ayrıldığını, söz konusu senetten dava açıldığını yeni öğrendiğini ve bu konuda hiçbir suçu olmayan sanık ...’ın durumunu görüp vicdanen rahatsız olduğundan hiçbir baskı altında kalmadan bu dilekçeyi yazdığını belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan soruşturma evresinde; briket imalatçısı olduğu için sattığı malları taşımak amacıyla 2008 yılının Şubat ayında inceleme dışı sanık ... isimli kamyon satışı yapan galericinin yanına gittiklerini, bu şahıs ile 10.625 TL’ye araç alma hususunda anlaştıklarını, paranın 8.000 TL’sini peşin ödeyerek kalan kısmı için senet verdiğini, senetli borcu olan 2.625 TL’yi ödeyip aracı devraldığında kendisine senedin de verildiğini, fakat verilen senedin fotokopi olup olmadığını bilmediğini, iade aldığı senedi yırtıp attığını, şikâyet dilekçesinde belirtmiş olduğu gibi sanık ve inceleme dışı sanığın kendisi hakkında icra takibi yaptıklarını, inceleme dışı sanıktan aldığı kamyona haciz işlemi yaptırdıklarını, 12.625 TL meblağlı bir senet vermediğini, bu senedin sahte olduğunu, inceleme dışı sanığa vermiş olduğu senedin aslının kendisine verilmeyip bu senet üzerine eklemeler yapılmış olabileceğini, bu kamyonu alırken ve senedi imzalarken yanında ..., ... ve kamyon tamircisi...’ın bulunduğunu, senette alacaklı olarak adı yazan ...’u tanımadığını, kendisine herhangi bir borcu bulunmadığını, şikâyetçi olduğunu,
Tanıklar ... ve ... aşamalarda; 2008 yılının Şubat ayında katılana kamyon almak için hep birlikte Kamyoncular Sitesinde bulunan inceleme dışı sanık ...’nın iş yerine gittiklerini, burada İveko marka bir kamyonet için 10.625 TL’ye anlaştıklarını, inceleme dışı sanık ve katılanın aralarında protokol yaptıklarını, katılanın 8.000 TL’yi peşin olarak ödediğini, geri kalan 2.625 TL borç için ise devir karşılığı senet yapıldığını, araç devir alındığında kalan borcun ödeneceği ve senedin geri alınacağı hususunda tarafların anlaştığını, satış esnasında kendilerinin de orada bulunduğunu, katılanın, daha sonra borcu ödeyerek senedi geri aldığını kendilerine söylediğini, ancak sonradan katılana bu senetten dolayı ödeme emri geldiğini, inceleme dışı sanık ...’nın Mahkeme ifadesi okunarak sorulması üzerine; senedin verildiği sırada kendilerinin senet üzerinde herhangi bir tahrifat yapmadıklarını,
İnceleme dışı sanık ... soruşturma evresinde; 2008 yılının Şubat ayında daha önceden tanımadığı katılanın araç almak üzere iş yerine geldiğini, 1997 model bir aracı beğendiğini, bu araç için 12.625 TL’ye anlaştıklarını, katılanın araç üzerine kredi çekeceğini söyleyerek ödeme için kendisine 2 ay süre verilmesini istediğini, bunun için kendisinin katılandan 2 aylık senet istediğini, katılanın ismini bilmediği bir arkadaşının senedi yazdığını, katılanın da imzaladığını, sonrasında senedi kendisinin aldığını, katılanla notere giderek aracın satışını katılana verdiğini, katılanın borcunu ödememesi ve daha sonradan da katılana ulaşamaması nedeniyle suça konu senedi eniştesi olan sanık ...’a verdiğini, çünkü eniştesine borcu bulunduğunu, sanığın da bu senedi avukatına verdiğini, yapılan takip sonucunda katılanda bulunan aracın yakalandığını, bunun üzerine katılanın, sanığın avukatının yanına gittiğini, görüştükten sonra senedin sahte olduğunu beyan ederek avukat bürosunu terk ettiğini, katılanın iddiasının doğru olmadığını, katılanın kendisine 2.625 TL’lik değil, 12.625 TL’lik senet verdiğini, senedin hiçbir zaman karşılığını ödemediğini, senedin sanık ...’da olduğunu, senette herhangi bir oynama olup olmadığını bilmediğini, kendisine senet karşılığında ödeme yapılmadığı için renkli senet fotokopisi vermesinin de mümkün olmadığını,
Kovuşturma evresinde farklı olarak; katılana araç satmış olması nedeniyle katılanın dosyada bulunan 12.625 TL bedelli senedi kendisine verdiğini, ancak senedi o gün yazarken katılanın yanındaki şahısların “Olmadı.” diyerek senetteki rakam ve yazı üzerinde kalemle oynama yaptıklarını, kendisinin senette herhangi bir tahrifat yapmadığını, senedi olduğu hâli ile katılandan aldığını, sanığın kendisinden alacağının olması ve kendisinin zamanı olmaması nedeniyle senedi sanığa verdiğini ve tahsile koymasını istediğini, sanığın da sadece alacaklı kısmına adını yazıp ihtiyati haciz kararını aldığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık soruşturma evresinde; kuyumculuk işiyle iştigal ettiğini, katılan ...’ü tanımadığını, katılanın kamyon satın aldığı inceleme dışı sanık ...’yı akrabası ve arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, inceleme dışı sanığın, katılandan senetli alacağı olduğunu, alacağını tahsil etmek için bu senedi kendi adına icra takibine koymak istediğinde bir şey demediğini ve bu şekilde senedin kendi adına icra takibine konu edildiğini, olayla ilgi ve alakasının bundan ibaret olduğunu, senette tahrifat olup olmadığını, karşılığının ödenip ödenmediğini bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Kovuşturma evresinde ise suça konu senedi inceleme dışı sanıktan alacağına karşılık aldığını, aldığı sırada senedin alacaklı kısmının boş olduğunu, işleme koymak için alacaklı kısmına kendi adını yazdığını, ancak senet üzerinde herhangi bir oynama yapmadığını, inceleme dışı sanığa olan güveninden ötürü yapılan tahrifatı da fark etmediğini, sonrasında bu senetle ihtiyati haciz kararı aldığını, soruşturma ifadesi okunup kısmi çelişki nedeniyle sorulduğunda; önceki ifadesinin de doğru olduğunu, senedi önce kendi alacağına karşılık almamakla birlikte senedi icraya koyduktan sonra inceleme dışı sanıktan alacağına mahsup ettiğini, senedin neden inceleme dışı sanık adına değil de kendisinin adına icra takibine konu edildiği sorulduğunda; inceleme dışı sanığın avukatta vekâleti olmadığını, vekâlet vermeye de zamanı bulunmadığını, kendisinin de önceden avukatta vekâletinin olması nedeniyle senedin kendi adına icra takibine konu edilmesine razı olduğunu, senedi de icra takibine konu edilirken görmediğini, çelişki sebebiyle sorulduğunda; senedi gördüğünü söylemediğini, alacaklı kısmı boş denildiğinde adının yazılmasını beyan ettiğini,
Savunmuştur.
Resmî belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204. maddesinde;
“(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Söz konusu suç, maddenin birinci fıkrasında seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmî belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya sahte resmî belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanarak daha ağır bir yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması hâlinde cezanın yarı oranında artırılması gerektiği belirtilmiştir.
Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, tamamen veya kısmen değiştirilmesi ya da gerçek bir belgeye eklemeler yapılması eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır
Resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi ya da gerçek bir resmî belgenin değiştirilmesi eyleminin sahtecilik suçunu oluşturabilmesi için, düzenlenen ya da değiştirilen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği suçun temel unsuru olup özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte olup olmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde saptanmalıdır.
Sahte belgenin ilk bakışta dikkati çekmeyecek biçimde düzenlenip belirli bir kişiyi değil birçok kişiyi aldatabilecek nitelikte olması ve aldatma gücünün objektif olarak saptanması gerekir. Bu nedenle örneğin, memurların bilgisizliği ve ihmalleri nedeniyle kandırıcılık yeteneği olmayan belge üzerinde işlem yapmaları belgeye hukuki geçerlilik kazandırmaz. Daha önceden var olan subjektif bir bilgi, belge üzerinde var olan aldatma yeteneğini ortadan kaldırıcı etkiye sahip değildir.
Ceza Genel Kurulunun 14.10.2003 tarihli ve 232-250 sayılı kararında da, aldatma keyfiyetinin belgeden objektif olarak anlaşılması gerektiği, muhatabın hatasından, dikkatsizlik veya özensizliğinden kaynaklanan fiili iğfalin, aldatma yeteneğinin varlığını göstermeyeceği belirtilmiştir. Bu noktada sahteciliğe konu olan belgenin aldatma yeteneği olup olmadığının tartışılması ve belirlenmesi öncelikle yargılamayı yürüten mahkemeye ait olup hâkim olayın çıkış, oluş ve akışını, düzenlenen belgelerle yapılan işlemleri göz önüne alarak, sahteciliğin kolaylıkla anlaşılıp anlaşılamayacağını bizzat saptamalı ve sonucuna göre belgelerde aldatma yeteneği olup olmadığını takdir ve tespit etmelidir.
Görüldüğü gibi, mahkemece, suçun konusunu oluşturan belge aslı getirtilerek resmî belgede bulunması gereken başlık, sayı, tarih, imza, mühür gibi zorunlu öğelerin incelenmesi, nesnel olarak aldatma gücü olup olmadığının saptanması, duraksama hâlinde ise mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından konusunda uzman bilirkişinin görüşüne başvurulmasında zorunluluk vardır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan ...’ün, inceleme dışı sanık ...’dan satın aldığı araç karşılığında inceleme dışı sanığa verdiği 06.02.2008 tanzim, 06.04.2008 ödeme tarihli, 2.625 TL bedelli senedin, tahrif edilmek suretiyle 12.625 TL bedelli bir senet hâline getirilip katılanın daha önceden tanımadığı sanık ...’a verildiği ve sanık müdafisince bu senet kullanılmak suretiyle Gaziantep Ticaret Mahkemesinden ihtiyati haciz kararı alınıp icra takibine konu edildiği olayda;
Suça konu senette, bedelin rakamla yazılı olan bölümünün en önündeki “1” rakamının ve yazıyla belirtilen kısmının en başındaki “on” yazısının sonradan eklenerek sahtecilik meydana getirildiği hususunda bilirkişi raporunun mevcut olduğu, katılanın satın aldığı araç karşılığında 2.625 TL bedelli senet verdiği şeklindeki beyanının, tanık beyanlarıyla da doğrulandığı, inceleme dışı sanığın kovuşturma evresinde; sanığın kendisinden alacağının olması ve kendisinin zamanı olmaması nedeniyle suça konu senedi sanığa verdiğini ve tahsile koymasını istediğini, sanığın da sadece alacaklı kısmına adını yazıp ihtiyati haciz kararını aldığını ifade etmesine rağmen, sanık ...’ın soruşturma evresinde; inceleme dışı sanığın, katılandan senetli alacağı olduğunu, bunu tahsil etmek için kendi adına icra takibine koymak istediğinde bir şey demediğini ve bu şekilde senedin kendi adına icra takibine konu edildiğini belirtmesine rağmen kovuşturma evresinde suça konu senedi alacağına karşılık inceleme dışı sanıktan aldığını, senedi aldığı sırada senedin alacaklı kısmının boş olduğunu, işleme koymak için alacaklı kısmına kendi adını yazdığını, sonrasında bu senetle ihtiyati haciz kararı aldığını, önceki ifadesinin de doğru olduğunu, senedi önce kendi alacağına karşılık almamakla birlikte senedi icraya koyduktan sonra inceleme dışı sanıktan alacağına mahsup ettiğini, inceleme dışı sanığın avukatta vekâleti olmayıp önceden kendi vekâletinin avukatta olması nedeniyle senedin kendi adına icra takibine konu edilmesine razı olduğunu, senedi icra takibine konu edilirken görmediğini, çelişki sebebiyle sorulduğunda; senedi gördüğünü söylemediğini, alacaklı kısmı boş denildiğinde adının yazılmasını söylediğini beyan etmesi, bu savunmasının, kendi içinde ve inceleme dışı sanığın ifadesiyle çelişkili ve suçtan kurtulmaya yönelik olması hususları bir bütün hâlinde göz önüne alındığında, sanığın, inceleme dışı sanıktan üzerinde yapılan sahteciliği bilerek aldığı suça konu senedi, katılan aleyhine ihtiyati haciz kararı alıp icra takibine konu ederek kullanmak suretiyle atılı resmî belgede sahtecilik suçunu işlediğinin sabit olduğu kabul edilmelidir.
II- Uyuşmazlık konusu bu şekilde çözümlendikten sonra, bir kısım Ceza Genel Kurulu üyesince sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi sırasında TCK’nın 61. maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususa ilişkin değerlendirmede;
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece, “sanıkların suçu işleyiş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman değeri, suçun meydana getirdiği etki ve sanıkların yoğun kabul edilen kastları” gerekçe gösterilmek suretiyle sanığın resmî belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 204/1. maddesi uyarınca temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanıkların işlediği TCK’nın 204. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen resmî belgede sahtecilik suçu, iki yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530.).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan ...’ün, inceleme dışı sanık ...’dan satın aldığı araç karşılığında inceleme dışı sanığa verdiği 06.02.2008 tanzim, 06.04.2008 ödeme tarihli, 2.625 TL bedelli senedin, tahrif edilmek suretiyle 12.625 TL bedelli bir senet hâline getirilip katılanın daha önceden tanımadığı sanık ...’a ciro edilmeksizin verildiği ve sanık müdafisince bu senet kullanılarak Gaziantep Ticaret Mahkemesinden ihtiyati haciz kararı alınıp icra takibine konu edildiği, bu suretle sanığın, inceleme dışı sanıkla iştirak ilişkisi içerisinde resmî belgede sahtecilik suçunu işlediğinin kabul edildiği olayda;
Ticari ilişki nedeniyle katılandan meblağı 2.625 TL yazılı şekilde alınan senedin, rakamla yazılan kısmının başına “1” rakamı, yazıyla yazılan kısmının başına ise “on” yazısı eklenerek meblağı 10.000 TL artırılıp katılanın ticari ilişki içinde olmadığı sanığa ciro yapılmaksızın devredilmesi sonucunda sanık müdafisi tarafından 06.07.2009 tarihinde Gaziantep Asliye Ticaret Mahkemesine başvurulmak suretiyle ihtiyati haciz kararı alındığı göz önünde bulundurulduğunda, hükümde belirtilen “suçun meydana getirdiği etki” ve “sanığın yoğun kabul edilen kastı” dikkate alınarak sanık hakkındaki temel cezanın 4 yıl hapis cezası olarak tayin edilmesinin oluşa ve dosya kapsamına uygun, adalet, hak ve nesafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşacak şekilde ve isabetli olduğu, temel cezanın belirlenmesi sırasında hükümde yer alan “suçun işleniş biçimi” ve “suçun işlendiği yer ve zaman değeri” şeklindeki gerekçelerin ise dosyaya yansıyan bilgi ve belgeler kapsamına uygun bulunmadığı ve TCK'nın 61. maddesinde yer alan ibarelerden bir kısmının tekrarlanmasının, kanun koyucunun aradığı anlamda yeterli bir gerekçe olmadığı değerlendirilmekle birlikte temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen diğer gerekçelerin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olduğu sonucuna ulaşılması nedeniyle bu hususun sonuca etkili olmadığı kabul edilmelidir.
Her iki uyuşmazlık konusu yönünden de çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Sanık ... hakkında; resmi evrakta sahtecilik suçundan yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesi tarafından verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına dair karara yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin kararda, öncelikle sanığa isnat edilen eylemin sübutu konusunda, kabule göre de temel cezanın belirlenmesi sırasında teşdit hükümlerinin uygulanması hususunda Yargıtay Yüksek Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa isnat edilen eylemin sübuta erip ermediğinin toplanan deliller ışığında yeniden irdelenerek yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bütün aşamalarda suça konu senette yapılan sahteciliği bilmediğini beyan eden sanığın savunmasının, akrabası olan ve hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen ...'nın beyanı ile doğrulandığı gibi sanığın akrabası olan ... tarafından verilen senedi ciro olmaksızın kabul ederek tahsile çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olması karşısında; sanık hakkında şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi bu aşamadan sonra elde edilecek herhangi bir delilinde bulunmadığı dikkate alınarak; 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesinin öğreti ve yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğu irdelenerek yargılamaya konu edilen eylemle kıyaslanması gerekmektedir.
Ceza muhakemesi, geçmişte yaşandığı iddia edilen bir olayın gerçekten meydana gelip gelmediğini, meydana gelmiş ise ne şekilde ve kim tarafından meydana getirildiğini ortaya çıkarmak ve bu olayın hukuk normları karşısındaki durumunu tespit etmek amacıyla yapılmaktadır. Bu amacı gerçekleştirmeye yönelik yürütülen temel faaliyete de ispat denilmektedir. Maddi olay bakımından ispatın ölçütü, hakimin/mahkemenin şüpheyi yenerek vicdani kanaate ulaşmasıdır. Eğer bu şüphe yenilmezse ve dolayısıyla vicdani kanaate ulaşılmazsa, ihtimale, tahmine veya varsayıma dayanarak karar vermek mümkün olmadığından, şüpheden sanık yararlanır (in dubio pro reo) ilkesi devreye girmektedir.
Günümüz ceza muhakemesinde geçerli olan ispat sistemi, vicdani delil sistemidir. Temel özelliği, her şeyin delil kabul edilmesi ve delillerin de serbestçe değerlendirilmesi olan vicdani delil sistemi; mahkumiyet için tam bir inanış, başka bir deyişle suçluluk konusunda vicdani kanaat aradığından, esasen şüpheye dayalı cezalandırmayı yasaklamakta ve şüpheden sanık yararlanır ilkesine uygulama alanı yaratmaktadır
Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan -suçsuzluk (masumiyet) karinesi-, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı ve ona koşut bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır.
Suçsuzluğu olasılık içinde bulunan bir kimsenin adli hataya uğratılmasını önleme esasına dayanan şüpheden sanık yararlanır ilkesi, tarihsel ve evrensel bir ilke olarak günümüz ceza muhakemesi hukukunun değişmezleri ve vazgeçilmezleri arasındadır. Uygulama alanı gittikçe genişleme eğilimindedir ve yargısal kararlarda da daha sık vurgulanır olmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/8-134 esas- 2010/217 karar sayılı içtihadında; ‘Şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ özet olarak aşağıdaki şekilde açıklanmıştır.
Latince ‘in dubio pro reo’ olarak ifade edilen ve masumiyet (suçsuzluk) karinesinin bir uzantısı olan ‘şüpheden sanık yararlanır ilkesi’ ceza yargılaması hukukunun evrensel nitelikteki önemli ilkelerinden biridir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, teorikte olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir.
Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Prof. Dr. Hakan Hakeri; Şüpheden Sanığın İstifade Etmesi İlkesini; ‘Mahkeme, Muhakeme Hukuku açısından kullanılmasına izin verilen bütün delilleri dinlediği halde, maddi mesele hakkındaki şüphesini yenemezse, suç fiilini sanığın lehine olacak şekilde karara bağlar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesindeki ‘suçsuzluk karinesi’, şüpheden sanığın faydalanmasını gerektirir’ şeklinde özetledikten sonra; Şüpheden sanık yararlanır kuralının anlamını şu şekilde açıklamıştır.
'Şüpheden sanık yararlanır' ilkesi, ceza yargılaması hukukunda geçerli olan ve mevzuatımızda yazılı olarak hükme bağlanma-mış bulunan bir ispat kuralıdır. Buna göre, bir suç işlediği iddiasıyla yargılanan kimse hakkında mahkûmiyet kararının verilebilmesi için, o kimsenin o suçu işlediğinin yüzde yüz oranında kesin olması, ispatlanmış bulunması gerekir. Bu noktadaki yüzde birlik şüphe dahi, sanığın beraat etmesine yol açar.
Böylece masum bir kimsenin cezalandırılmasındansa, suçlu bir kimsenin serbest bırakılması daha üstün tutulmaktadır. Nitekim jüri sisteminin bulunduğu Amerika Birleşik Devletleri'nde jürinin tek görevi, sanığın suçu işleyip işlemediği konusunda, yani ispat hususunda karar vermektir. Jüri 11 üyeden oluşmaktadır ve bir kimsenin suçu işlediğine karar verilebilmesi için 11 üyeden, 11'inin de sanığın suçu işlediğine kanaat getirmesi gerekir. 10 üye sanığın suçu işlediği; ancak bir üye işlemediği yönünde oy kullandığı takdirde, sanığın beraatına karar verilir. Bu örnek, şüphenin yüzde yüz oranında yenilmemesi dolayısıyla, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.
Yargıtayın da benzer olaylardaki pek çok kararlarında bu ilkeye gerekli önemi verdiği açıkça görülmektedir. Çeşitli kararlarda bu husus şöyle ifade edilmiştir:
Ceza yargılamalarında amaç, gerçeğin hiçbir şüpheye yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; şüphenin bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılaması hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; şüpheden sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılaması hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.
Ceza muhakemesinin en temel ilkelerinden birisi olan 'şüpheden sanık yararlanır' kuralı gereğince; somut olayımızda sanığın sahtecilik yaptığına ya da sahtecilik yapılan belgeyi bilerek kullandığına dair savunmasının aksini ispatlayacak şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamadığı gibi hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen ...’nın suça konu senedi vekili aracılığıyla tahsil etmesi için akrabası olan sanığa verdiğini kabul etmiş olması ve akrabası adına vekili aracılığıyla suça konu senedin alacaklı hanesine kendi ismini yazarak tahsil etmek istediğini beyan eden sanığın savunmasının hayatın olağan akışına uygun olması karşısında; şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, tamamen faraziyelere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle eylemin sübutu konusunda en küçük bir şüpheyi dahi sanık lehine yorumlayan ve zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlar ile kanaatimizce çelişkiye düşülmüştür.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, eylemin sübutu konusundaki görüşüne iştirak etmemekle birlikte bir an için sayın çoğunluğun görüşünün doğru olarak kabul edilmesi halinde yerel mahkeme tarafından yeterli gerekçe gösterilmeden temel cezanın alt sınırın çok üzerinde olacak bir şekilde 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinin ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanun önünde eşitlik, orantılılık ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olup olmadığının yargı kararları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
Modern ceza hukuku anlayışında hangi eylem ve işlemin cezalandırılacağı konusu önceden belirlenmiştir. 5237 Sayılı ...nun 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz.' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
Buna göre hakim bir suçun işlenmesi durumunda kanunda tanımlanmış olması şartıyla, failin kusuru ile leh ve aleyhindeki diğer hususları esas alarak, yine yasada belirlenmiş bir cezaya hükmedebilecektir.
'Cezanın Belirlenmesi' kavramıyla ifade edilen bu durum aynı zamanda Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 61. maddesinin de kenar başlığını taşımakta olup, anılan maddede iki sınır arasındaki temel cezanın tespit yöntemi düzenlenmiştir. Burada hakimin, söz konusu uygulamayı yaparken hangi hususları göz önünde bulunduracağı ve temel cezayı belirledikten sonra cezayı artırması ve/veya eksiltmesi gerektiğinde hangi sırayı izleyeceği gösterilmiştir.
Dolayısıyla hukukumuzda cezaların belirlenmesi ve bu tespit edilen cezaların ölçülü olması hususu anayasal ve yasal düzenlemeye bağlanmıştır.
Nitekim, yukarıda ifade edilen 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin yanında, 'Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi' kenar başlıklı 3. maddesi de 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.' düzenlemesini ihtiva etmektedir. Ayrıca, Anayasa’nın 2, 13, 36, 38 ve 141. maddelerinde öngörülen düzenlemelerin bu konu ile doğrudan ya da dolaylı irtibatlı olduğu görülmektedir.
Bu düzenlemelerin yanında orantılılık veya ölçülülük olarak ifade edilen ilke, taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) metni içerisinde tek başına geçmemekte ise de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarında baskın bir şekilde vurgulanmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihtilafın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.
Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.
5237 sayılı ...nun 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.' şeklinde açıklanmıştır. Ağırlatıcı nedene yer verilmemiştir.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı ...nun 3, MK 4/BK 44).
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 11/06/2013 gün, 2012/1337 E-2013/292 K sayılı ilamında;
5237 sayılı TCK’nun 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.' biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında 'orantı' bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Somut olayda yerel mahkemece sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan temel hürriyeti bağlayıcı cezanın, işlenen fiil ile orantılı olmayacak şekilde üst sınırdan belirlenmesi yerinde olmadığından, Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, itirazın reddine karar verilmelidir.
Anayasa Mahkemesinin 12/11/2015 gün, 2015/26 E-2015/100 K sayılı kararında;
'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar görenin kişiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir.
Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise 'elverişlilik', 'gereklilik' ve 'orantılılık' olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 'Elverişlilik', başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, 'gereklilik' başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve 'orantılılık' ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da 'ölçülülük ilkesi' gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.'
Yukarıda yargı kararları ışığında 'cezaların belirlenmesinde orantılılık ilkesine ne kadar önem verildiği açıkça görülmektedir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 3. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan 'orantılılık ilkesinin' doğal bir sonucudur. Kanuni düzenleme yapılırken orantılılık ilkesine önem veren ve sınırın herhangi bir nedenle aşılmasını Anayasa hükümleri ile önlemek isteyen kanun koyucunun, alt ve üst sınır arasındaki temel cezayı belirleme yetki ve görevini mahkemenin takdirine bırakırken orantılılık ve hakkaniyet ilkesine kayıtsız kalması beklenemez. Kimi hukukçular, hakimliğin bir sanat olduğunu söylemektedir. Eğer hakimlik bir sanat ise, belki de bu sanatın en güzel göstergesi bir cezanın belirlenmesi şeklidir. Şüphesiz bu da, orantılılığın ve gerekçenin isabetli olarak tespiti ile mümkün olabilecektir.
Somut olayımızda sanık hakkında temel ceza belirlenirken gerekçe bölümünde 'sanığın suçunu işleyiş biçimi', 'suçun işlendiği yer ve zaman değeri', 'suçun meydana getirdiği etki', ve 'sanığın yoğun kabul edilen kastı' gibi gerekçelere yer verildikten sonra hüküm fıkrasında “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği yer ve zaman dilimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, failin kastı ve amacı gibi biraz daha farklı gerekçelere yer verilerek alt haddi 2 yıl hapis olarak öngörülen temel ceza, alt sınırın çok üzerinde olacak şekilde 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. Kanun koyucu, cezaların şahsileştirilmesinin temini bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, kararın gerekçe bölümü ile hüküm fıkrasında farklı gerekçelere yer verdiği gibi ayrıca alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin TCK’nın 61. maddesi anlamında yeterli olmadığı gibi dosya kapsamına da uygun bulunmamaktadır. Zira yukarıda açıklanan gerekçelerde sanık aleyhine yorumlanacak herhangi bir bilgi ya da belgeye dosya içeriğinde rastlanılamadığı gibi kanuni terimlerin tekrarından ibaret olan bazı kavramların sanık ile nasıl eşleştirildiği de denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmamıştır. Kaldı ki ortaya çıkabilecek olumsuz neticeleri öngöreren kanun koyucunun buna göre bir düzenleme yapmasına karşın, somut olayda hiç bir olumsuz ve tehlikeli sonuç doğmadığı halde; varsayıma dayanılarak alt sınırın üzerinde üst sınıra yakın ceza tayin edilmesinin TCK'nın 3 maddesinde düzenlenen 'orantılılık' ilkesiyle bağdaşdığı söylenemez.
Ayrıca kaynağında insanın bilme isteğinin bulunduğunu söylediğimiz gerekçenin, zamanla bir temel hak olarak kabul edilmeye başlanıldığı ve 'gerekçeli karar hakkı'nın adil yargılanma hakkının temel bir unsuru haline geldiği görülmektedir. İnsan hakları alanındaki bu kazanımdan geri dönülmesi ise mümkün değildir. AİHS’in 6. maddesi kapsamında, AİHM içtihatlarıyla tanınan ve korunan gerekçeli karar hakkı, Anayasamızda ve usul kanunlarımızda da yer almaktadır. Temyiz mahkemeleri olarak görev yapan Yargıtay ve Danıştay da, kanun yolu incelemesi yaptıkları ilk derece mahkemesi kararlarında, söz konusu düzenlemelere istinaden gerekçeli karar hakkına ilişkin de denetim yapmaktadırlar. Anayasa’da bireysel başvuru yolunun tanınmasıyla, Anayasa Mahkemesinin gerekçeli karar hakkının korunması hususunda kazandığı önem de dikkat çekilmesi gereken bir husustur. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin oluşturmaya başladığı içtihatların AİHM içtihatlarıyla paralel olduğunu söylemek mümkündür.
Adli sicil kaydında hiç bir hükümlülüğü bulunmayan sanık hakkında temel ceza belirlenirken; dosya içeriğine uygun düşmeyen yetersiz gerekçeyle alt sınırın çok üzerinde bir ceza tayin edilerek hakkaniyet, kanun önünde eşitlik ve orantılılık ilkelerine de aykırı davranıldığı gibi denetimden yoksun yetersiz gerekçeyle üst sınıra yakın bir cezanın tayin edilmesi suretiyle aynı zamanda adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan gerekçeli karar hakkı da ihlal edilmiştir.
Sonuç itibariyle; sanığın senet üzerinde yapılan sahteciliği bilerek tahsile çalıştığına dair şüpheden arındırılmış kesin kanıtların elde olunamaması nedeniyle şüpheli durumun sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesinin isabetsizliğine, kabule göre de; yetersiz gerekçeyle teşdit hükümlerinin uygulanmasının isabetsizliğine dayanılarak mahkumiyet hükmünün bozulması gerekirken, onanmasına ilişkin karara itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kuruluna sayın çoğunluğunun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmediği" düşüncesiyle,
İkinci uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu üyesi de; "sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi sırasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmediği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.06.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla; ikinci uyuşmazlık yönünden 02.06.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 25.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/14-575 E. 2014/76 K. (5237 S. K. m. 1, 30, 31, 43, 53, 62, 103) (5271 S. K. m. 308)
Dava: Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık R.B.'nin 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 43, 31/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2009 gün ve 293-53 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 29.04.2013 gün ve 10085-5127 sayı ile;
<... Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Nüfus kaydına göre 22.09.1992 doğumlu olup, suç tarihinde 15 yaş içerisinde olup bu yaşı tamamlamayan mağdure ile sanığın anlaşarak İzmir İli Aliağa İlçesi Y. Şehitkemal Köyünde birden fazla ilişkiye girdikleri, daha sonra önce gayri resmî olarak evlenip yaşamaya devam ettikleri, bilahare resmî olarak evlenip çocuk sahibi oldukları ve halen evliliğinde devam ettiği olayda; sanık müdafiin mağdurenin 15 yaşından daha büyük gösterdiği şeklindeki savunmaları ve Adli Tıp Kurumunun uygulamalarına göre de bazen kemik yaşının hormonal gelişimi, beslenme gibi nedenlerle gerçek yaşa göre farklılık gösterebileceğinin de bilinmesi karşısında, mağdurenin suç tarihi itibarıyla 15 yaşından büyük gösterip göstermediği sanığın, mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı, mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek ve gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle, belirlendikten sonra TCK'nun 30. maddesi gözetilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması...>,
İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 21.06.2013 gün ve 128032 sayı ile;
<... Sanık müdafiin mağdurenin 15 yaşından büyük gösterdiğine ilişkin savunmasının, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK'nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği...>,
Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 05.07.2013 gün ve 7155-8636 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:
Karar: Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
22.09.1992 tarihinde hastanede doğan mağdurenin lise birinci sınıf öğrencisi olduğu, aynı okulda okuyan sanık ve mağdurenin 2006 yılı başlarından itibaren birbirlerini tanıdıkları ve aralarında arkadaşlık ilişkisi başladığı, 2007 yılı Şubat ayı başlarında mağdurenin sanığın köylerine gezmeye geldiği, burada sanığın mağdureyle rızası dahilinde cinsel ilişki kurduğu, bu olaydan bir hafta sonra yine aynı yerde tekrar cinsel ilişkiye girdikleri, daha sonra mağdurenin hamile kaldığı, bunun üzerine sanığın ailesinin mağdureyi istediği ve 04.06.2007 tarihinde düğün yaptıkları,
Mağdurenin sanığa yaşını 15 ten büyük olarak söylediğine dair beyanının olmadığı gibi, sanığın da aşamalarda, mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir savunmasının bulunmadığı,
Sanık müdafiinin esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasında ve temyiz dilekçesinde, mağdurenin yaşından büyük gösterdiğinden dolayı sanığın hataya düştüğünü beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.> şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; <İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz> biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde;
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır...> açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; (M. Emin Artuk- Ahmet Gökcen- A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362 ) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan <Çocukların cinsel istismarı> suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
<(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.> şeklindedir.
Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ile mağdurenin 2006 yılı başlarında tanışarak yaklaşık bir yıl süreyle arkadaşlık yaptıklarının sabit olduğu somut olayda, kendisi de aynı okulda öğrenci olan sanığın lise birinci sınıf öğrencisi olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata halinin uygulanma şartları mevcut değildir. Kaldı ki sanık aşamalarda mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne dair bir savunmada da bulunmamıştır.
Bu nedenle, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme kararı isabetlidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Albayrak;
Sanık ile mağdure cinsel beraberlik yaşadıkları tarihte mağdure 14 yıl 4 ay 9 gün, sanık ise 17 yıl 6 ay 11 günlüktür. Ceza hukuku anlamında her ikisi de çocuktur.
Mağdure ile sanık 01.12.2009 tarihinde evlenmişlerdir. Evliliklerinden 14.12.2007 doğumlu ve 07.09.2011 doğumlu çocukları vardır. Yani bugün (18.2.2014) itibariyle cinsel istismardan suçladığımız babanın iki çocuğu vardır.
Özetle yukarıda anlatıldığı şekilde gelişen olayda, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılan sanık hakkında, TCK'nın 103/2. maddesi gereğince verilen 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası istismar kastı olmadığından TCK'nın 30/4. maddesi gereğince oluşan hatadan yararlandırılarak cezalandırılmaması gerektiğini ve 14. Ceza Dairesinin mağdurenin yaşını büyük söylediğini belirterek yaş konusunda sanığı yanılttığını, görünüm itibariyle de söylenen yaş konusunda hata nedeniyle araştırma öngören bozma kararı yerinde olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının karara ilişkin itirazının reddedilmesi gerektiğini düşündüğümüzden itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Şöyle ki;
1- Mağdure nişanlısı olan ve evlenecek olduğu sanık ile beraber olmuş, evlenme yaşına geldiğinde de resmi evlilik işlemlerini yapmışlardır. UYAP üzerinden yapılan güncel sorgulamada da olaydan itibaren 7 yıl geçmesine rağmen taraflar arasında açılmış bir boşanma davası bulunmamaktadır. Taraflar evli olup halen iki çocukları vardır ve birlikte yaşamaktadırlar. Böylece sanık evlenmeyi düşündüğü mağdure ile cinsel birlikteliğinin istismar suçunu oluşturduğu hususunda kaşınılmaz hataya düşmüştür. TCK'nın 103. maddesinin başlığı 'Çocukların Cinsel İstismarı' şeklindedir. Kanun koyucu bu madde ile çocukların gelişimlerini tamamlayamamaları nedeniyle, bilerek veya bilmeyerek cinsel istismara maruz kalabilecekleri düşüncesiyle cinsel saldırılara karşı korunmaları amaçlanmıştır. Nitekim bu düzenleme yerinde ve gereklidir. Çok ciddiyetle de takip edilip uygulanması gerekir. Hatta evlenme amacı olmayan, gerçekte cinsel istismarın yapıldığının anlaşılması halinde kanunda öngörülen en üst ceza olan 15 yıl hapis cezası ile sanıklar cezalandırılmalıdır. Kanunlar uygulanmak için vaz'edilmişlerdir.
2-TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasında;
'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası'
Maddenin ikinci fıkrasında ise,
'Cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası' öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.
Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.
İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', İstismar etmek ise 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.
Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (Çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2.Baskı, s.331) Kısaca cinsel istismar çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.
3-Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur.
4-Mağdure ile sanık aynı okuldan arkadaş olup, mağdurenin sanığın köyüne gidip mağdurenin isteği doğrultusunda beraber cinsel ilişkiye girmişlerdir. 01.06.2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK'na göre bu gibi evlenmelerde neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Yeni TCK'nın 103. maddesi yürürlüğe gireli bir yıldan fazla bir süre geçmişti. Çevresinde bu gibi olay nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu gibi suçlarla ilgili davalar bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.
5-Kanunun deyiminin açık olmaması sanık aleyhine yorumlanmamalıdır.
Konu ile ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:
a-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157
b-İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.
İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)
Sanık bakımından bakıldığında, 15 yaşından küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olarak düzenlendiği 103.madde; düzenlemeyi cinsel istismar olarak adlandırmış, böylece TCK'nın 2. maddesinde 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez' denmesine rağmen, söz konusu madde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu haliyle AİHM kararlarına aykırı düzenleme yapılmıştır.
6-Sanığın eğitim durumu dosyaya yansımamış, bu sanıktan daha bilgili ve kültürlü birisi için Alman Mahkemeleri sanığı benzer hatadan yararlandırmıştır. Bu karara göre
Sanık, yargılama sürecinde iyiniyetli davrandığına dair inandırıcı bir tablo çizmiştir. Dindar bir Müslüman ve deneyimli bir doktor olduğunu, çocuğun ailesinin dini sebeplerden ötürü isteğinden yola çıkarak sünneti yaptığını belirtmiştir. Eylemin yasal olduğunu sanmıştır. Sanığın hatası kaçınılmazdır. Sanık, hukuki durum hakkında bilgi almamasına rağmen kötü bir duruma yol açmamıştır. Özellikle de hukuki durumun hiç açık olmadığı durumlarda kaçınılmaz bir hataya düşülür. (Sanık doktorun yargılandığı suç üst sınırı 10 yıl olan AlmCK'nun 224. maddesidir) (Köln Eyalet Mahkemesi, 7.5.2012 karar tarihli, 151 NS 169/11 numaralı dosya-TBB Dergisi, sayı 104 s.433)
Yeni Türk Ceza Kanunu'nun 30. maddesindeki hata düzenlemesi Alman Ceza Kanunu'ndan alınmıştır. Kanuna alınan bu hükmün uygulamasının da yapılması gerekir. En iyi uygulanacak bu gibi olaylarda uygulanmadıktan sona başka bir olayda uygulanması mümkün olmayacaktır.
7-Türk Ceza Kanunu'nun 3/1.maddesinde 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' düzenlemesi Anayasanın 41.Maddesinde belirtilen hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde işlendiği kabul edilen suç ve verilen ceza arasında orantılılık bulunmamaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun 2/3.maddesinde 'Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmünün nazara alınması gerekir. Bu hükümde açıkça belirtildiği gibi cezayı artırıcı yorumlar yapılamaz.
Kanunun düzenlemelerinin TCK'nın 3/1. maddesindeki suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur hükmü gereğince Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve birçok ceza dairesi uygulamasında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesini sağlamak için kanunun açık hükümlerine rağmen uygulamalarını değiştirmişlerdir.
Bunlar:
a-Ceza Genel Kurulu yakın bir zamanda verdiği bir kararında kasten yaralama suçlarında adaletsiz bir durum ortaya çıktığını belirterek TCK'nın 61/2. maddesine açıkça aykırı olarak olası kast nedeniyle indirimi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sonra uygulamak suretiyle, (TCK, m. 87/1-son) alt sınır için öngörülen 5 yıl hapis cezasını 2 yıl 6 aya kadar üst sınırı da 9 yıldan 4 yıl 6 aya, Yine 87. maddenin ikinci fıkrasında üst sınırı 12 yıl 18 ay olan hapis cezası 6 yıl 9 aya indirilmiş, böylece 6 yıl 9 ay ceza azaltılmıştır. (CGK, 18.05.2013/259-273).
b-Türk Ceza Kanunu'nun 85/2. maddesinde taksirle bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde ceza 2 yıldan 15 yıla kadar hapistir. (Ağır Ceza Mahkemesi) Yargıtay olayda bilinçli taksirin bulunmadığı hallerde yaralıların şikayetten vazgeçmeleri halinde geriye bir ölüm kalacak durumlarda, şartı olan şikayete bağlı olarak mahkemelerin görevinin bile değiştirilmesini ve eylemin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren 85/1.madde kapsamında uygulama yapılmasını oy birliğiyle kabul etmiş ve üst sınır 15 yıl olan ceza 6 yıla indirilmiştir. (CGK,05.04.2011/254-31).
c-Benzer uygulama TCK'nun 89/4. maddesi için de yapılmaktadır. Taksirle birden fazla kişinin yaralanması halinde kanun cezayı 6 aydan 3 yıla kadar hapis (Asliye Ceza) olarak öngördüğü halde, burada da şikayetten vazgeçen mağdurların bulunması halinde, geriye bir yaralının kalması durumunda eylemin maddenin birinci fıkrası kapsamında ve üst sınırı bir yıl olan hükümlerin uygulamasını kabul edilmiş ve böylece üst sınır 3 yıldan bir yıla kadar indirilmiştir (12.Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları).
d-Yine Yargıtay TCK'nın 103. maddesinin 6. fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6. fıkra ile belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir (CGK, 20.11.2007/142-240).
e-Son zamanlara kadar nerdeyse tüm akrabalar aleyhine işlenen suçları töre saikiyle işlendiği uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.
8-Yasama Organının kanun yaparken hâkimin adaletli bir karar vermesi için özel olarak hata müessesesini kanuna koyması, bu hükmün uygulanmasını gerektirir. Aile kurduğunu düşünen ve bu birlikteliğinden çocukları olan evlilikleri, bunlar iyiniyetle yapılan hatalar olduğundan, kişileri bu hatalarından dolayı Kanunun hata düzenlemesinden yararlandırmak gerekir. Kötüye kullanılmaya sebebiyet verecek eski kanun zamanındaki uygulamalara da fırsat verilmemelidir. (Cezadan kurtulmak amacıyla cinsel saldırı mağdurları ile evlenme halinde dava ve cezanın ertelenmesi) Uygulanması için kanuna konan hata müessesesini uygulamamak, birkaç kişiyi taksirle öldürene, yağma yapana daha az ceza uygulandığı bir sistemde 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası verilmekle hatanın başka bir şekli yapılmıştır. Eğer bu olay 7 ay 21 gün sonra adliyeye intikal etmiş olsaydı, mağdure 15 yaşını doldurmuş, cinsel özgürlüğüne kavuşmuş olacak ve suç olmadığından sanığa ceza verilmeyecektir. Bu cinsel beraberlikte mağdurenin de kusuru olduğu unutulup sanığı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmak, adalet, hakkaniyet ve hiçbir felsefi düşünce ile bağdaştırmak mümkün değildir.
9-Türk Ceza Kanunu'nun 1.maddesinde Kanunun amaçları arasında hükmü de var. Her haliyle hataya düştüğü apaçık ortada olan sanığın resmi evliliğini sona erdirme sonucunu doğuracak 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasıyla toplum barışı korunamaz. Bu uygulama boşanmaların arttığı bir dönemde toplumsal barışa hizmet etmeyecektir. Sanık ile mağdurenin ortak çocuklarından biri bugün itibariyle 6 yaşında olup eğitim çağındadır. Bir eş ve iki çocuğun bakım ve iaşesini karşılamak zorunda olan bir babayı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırmak adil olmayacaktır.
Onbeş yaşını doldurmasına bir gün kala mağdure bayanla rızasıyla cinsel ilişkiye girmede, belki mağdure bayanla aynı yaşta olan erkek için 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası, 15 yaşını saat farkıyla doldurduktan sonra cinsel özgürlük ve hiç ama hiç ceza öngörülmemesi ve şikayet hakkının küçüğe tanınmasını adaletli saymak mümkün olmayacaktır. Bu büyük bir çelişkidir.
10-Çocukların evlenmelerinin önüne geçilmesi bir zorunluluktur. Bunun üzerinde ciddiyetle de durulmalıdır. Çünkü bunun sakıncalarını görmekteyiz, ancak gerekli eğitim ve bilgilendirmeyi yapmadan, bir yanlışlığı sona erdirmek, amacıyla sonuçları çok ağır olan uzun süreli hapislerle bu yanlışlığı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki zorunlu eğitimin 12 yıla çıkmasıyla bu gibi evlilikler sona erecektir, çünkü eğitim en az 18 yaşına kadar devam edecektir.
Yapılan bu uygulama ile kamuoyunda <çocuk gelinler> olarak adlandırılan, hiçbir maddi güvencesi olmayan, her zaman mağdur olan genç kızların, olaydan 7 yıl geçtikten sonra, yanında 2 çocuğu ile yüzüstü bırakılıp, eşinin cezaevine konması hiçbir şekilde açıklanamaz.
Mağdure bugün itibariyle 'çocuk gelin' olmaktan çıkmış, 22 yaşında iki çocuk annesi bir kadındır.
Uygulama ile mağduriyetlere yol açılmıştır. (Bakınız, Mustafa ALBAYRAK, TCK, Öz Kitap, Madde 51 altındaki, başlığı)
11-Tarihsel gelişime baktığımızda karşımıza cezalandırıcı adalet, ıslah edici adalet, onarıcı ve dönüştürücü adalet olmak üzere dört ceza adaleti anlayışı çıkmaktadır. Suçun failine acı vermeyi temel amaç sayan, anlayışı 18. yüzyıl sonlarında etkinliğini yitirirken, suçluyu ıslah ederek topluma yeniden kazandırmayı amaçlayan ve bu amacı gerçekleştirmek üzere cezaevlerini araç olarak kullanan <ıslah edici adalet anlayışı> 20. yüzyılın sonuna kadar etkinliğini korumuştur. 21. yüzyıl adalet anlayışında ise, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi fikri ön plana çıkmış bulunmaktadır. Bu amaçla ceza muhakemesinin tüm evrelerinde mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması öngörülmüş, suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli görülmeyerek mağdurun zararının onarılması istenmiştir. 'Onarıcı adalet' olarak adlandırılan bu felsefe dünyada hakim konuma gelmiştir. Hatta günümüzde artık onarıcı adaletin bir adım ötesi
Günümüz evliliklerinin bir yıldan fazla devam etmesi başarı sayılırken, yaklaşık on yıla yakındır beraber olan sanık ve mağdurenin evliliklerine dönüştürücü adaletin bir gereği olarak olumlu katkıda bulunmak gerekir.
12-Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.
Şimdiye kadar açıkladığımız bu sorunu TBMM, Mahkemeler ve Yargıtay çözüme ulaştıramadı, bundan sonra Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çıkar yol olarak kaldığını düşünüyorum.
Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı:
'Türk Milleti Adına' yargılama yapan yargının bir sujesi olarak;
Mağdure ile aynı okulda okuyan ve yaşları birbirine yakın olan mağdure ile cinsel beraberlik yaşayıp daha sonra evlenen sanık TCK'nın 30/4.maddesinde düzenlenen 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen' kişi olduğundan bu hatasından yararlandırılması gerektiğinden, hem bu sebepten hem de 14. Ceza Dairesinin mağdurun görünüm yaşındaki hata nedeniyle araştırma yapılması yönündeki bozma kararının yerinde olduğunu düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın kabulü yönündeki görüşüne katılmıyoruz> düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 29.04.2013 gün ve 10085-5127 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Usul ve kanuna uygun bulunan İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.02.2009 gün ve 293-53 sayılı kararının ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.02.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2012/1411 E. 2012/1852 K.
Hırsızlık suçundan sanık O.T'ün 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 142/1-e, 143, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Kadirli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2008 gün ve 467-82 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 11.07.2012 gün ve 27826-16135 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.09.2012 gün ve 161795 sayı ile;
"...765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesindeki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesinde umumun tekafülü altındaki eşyadan bahsedilirken, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde böyle bir tanım yerine açıkta bırakılan eşya denilerek bir anlamda maddenin uygulama alanının genişletildiği görülmektedir.
İtiraza konu uyuşmazlıkta herhangi sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kendi direksiyon kilidi ile kilitlenen motosikletin 'adet' veya 'tahsis' ya da 'kullanımları gereği' açıkta bırakılan eşya tanımına girip girmeyeceğinin, maddedeki tanımların somut olayla irtibatlandırılarak benzer olaylardaki yargı kararları ve etkilendikleri hukukun evrensel ilkeleri ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
1-)Adetler:
Tıpkı örfler gibi birçok sosyal içerikli ilişkiyi düzenlemekte, yönetmekte ve denetlemektedirler. Toplumsal yaşamın düzenli gitmesinde, kuralların uygulanmasında adetler etkili olmaktadırlar; örneğin karşılama ve uğurlamalar, yemek ve sofra düzenleri, geçiş dönemleriyle ilgili kutlama ve kutsamalar, kız isteme, nişanlılık ve evlenme usulleri, cinsler, yaş grupları, meslek mensupları arasındaki ilişkilerin biçimleri, selamlaşma, hatır sorma sırasında uyulması gereken kurallar, bayramlar, mevsimler, önemli günlerle ilgili davranış biçimleri, 'yas alma', 'baş sağlığı dileme' gibi durumlarda söylenecek sözler, takınılacak tavırlar ve tutumlar adetlerin alanına girerler.
2-)Tahsis:
Hukuki terimler sözlüğünde tahsis, hususileştirme, bir amaca tahsis etme, ayırma, belirleme olarak tanımlanmıştır.
3-)Kullanımları Gereği Açıkta Bırakılan Eşya:
Bunlara örnek olarak, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu tür eşyalara örnek olarak gösterilebilir.
Yukarıdaki genel tanımların ışığı altında somut olayımıza baktığımızda;
Suça konu motosikletin tahsis gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Adet gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılması da mümkün değildir. Zira bir şeyin adet gereği açıkta bırakılması için hiç değilse toplumda büyük bir çoğunluğun aynı davranışı sergilemesi gerekmektedir. Oysa caddelerde ya da sokaklarda taşınarak ya da sürüklenerek götürülmesi mümkün olan park halindeki motosikletlere bakıldığında, büyük çoğunluğunun sabit bir noktaya kilitlenerek ya da sahibi veya güvendiği bir kişinin denetimi ve gözetimi altında park edildiği görülecektir. Açık bırakılan araçlar sahibinin veya çok güvendiği birisinin sürekli nezaret edebileceği ve anında müdahale edebileceği yerde bulunmaktadır. Çok nadiren gerçekleşen bir durumun adet olarak sayılması adetin genel tanımına uymadığı gibi hukuk sistemi içerisinde üstlendiği role de aykırıdır.
Kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyalara verilen örneklerde görüldüğü üzere, bu türdeki eşyaların başka bir şekilde muhafaza altına alınma olanağı yoktur. Açıkta bırakılması zorunludur. Yargılamaya konu edilen eylemde sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açıkta bırakılan motosiklet için böyle bir zorunluluktan söz edilemez. Zira motosikletin sabit bir noktaya kilitlenerek muhafaza altına alınması her zaman mümkündür.
5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde sadece adet ya da tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyaların çalınması hırsızlık olarak tanımlanırken, aynı Kanunun 141. maddesinde ise zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak maksadıyla alınması hırsızlık olarak tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinin gerekçesi: Adet veya tahsis ve kullanım gereği açıkta bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli halin kabulünde etkili olmuştur.
Yukarıda özet olarak açıklanan tanımların ışığında itiraza konu uyuşmazlığın 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, devlet ve yargıç karşısında bireylerin kamu haklarının güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun 2. maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda kıyaslamanın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkânını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur. 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinin uygulanabilmesi için başkasına ait açıkta bırakılan eşyaların zilyedin rızası olmaksızın alınması aranırken, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesindeki suçun uygulama alanı 'adet' veya 'tahsis' ya da 'kullanımları gereği' açıkta bırakılan eşyaların alınması kavramları ile oldukça sınırlandırılmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinin uygulanabilmesi için yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan koşullar açıkça aranırken, genel hırsızlık tanımında yer bulan açıkta bırakılan aracı bu maddeye dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde ceza hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.
Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.
5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir' şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucu, zaman zaman kolayca işlenen suçları ağır yaptırımlara bağlayarak, zaman zaman da failin göze aldığı risklere, bir başka deyişle suç işlemekteki cesaretine göre eylemin niteliğini belirleyerek orantılı yaptırımlarla suçun önlenmesini hedeflemiştir. Birinci duruma örnek olarak açıkta ve derme çatma yapılarda bırakılan hayvanların çalınmasını düzenleyen ve ağırlatıcı bir hükme yer veren TCK'nun 142/2-g maddesi, ikinci duruma örnek olarak da özel beceriyle kişilerin üzerindeki eşyanın alınmasını düzenleyen TCK'nun 142/2-b maddesi gösterilebilir. Birinci durumda eylemin kolayca işlenmesi, ikinci durumda ise failin tehlikeli hali ağırlatıcı neden olarak öngörülerek bir anlamda mağdurların bu suçlara maruz kalma riski önlenmek ama bunun başarılamaması halinde ise kısmen de olsa azaltılmak istenmiştir.
TCK'nun 142/1-e maddesindeki 'adet ya da tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya' sözcüğüne genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesinin kanun koyucunun iradesine ve ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi Yüksek Yargıtayın uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarda benimsenen temel ilkelere de aykırı olacağı açıktır.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK'nun 3, MK'nun 4 ve BK'nun 44. maddeleri)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti)
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder. Gerek Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, gerekse Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi aşağıdaki içtihatlarda açıklandığı üzere; açıkta bırakılan ve kaldırılarak götürülmesi mümkün olan mobilet, bisiklet ve motosikletlerin çalınması halinde TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verirken, gerekçe olarak anılan araçların başka şekilde muhafaza edilmesinin mümkün olması gösterilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 12.09.2011 tarih, 2011/1595 E- 2011/737 K sayılı ilamında;
Sanık M Y'ın, katılan Ka B adına faturalı, diğer katılan Kazım C B'ın kullandığı kilitsiz motosikleti, park halinde bulunduğu dükkan önünden alıp götürmesi biçiminde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 03.10.2011 tarih, 2011/5845 E- 2011/1854 K sayılı ilamında;
Apartman önüne park edilen ve bir yere zincir veya benzeri bir şekilde kilitlendiğine dair bir iddia olmayan motosikletin çalınması eyleminin TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında olduğu halde, yazılı şekilde hüküm kurulduğundan bahisle yerel mahkemece kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2011/18423 E- 2011/5368 K sayılı ilamında;
Sanığın suç tarihinde geceleyin yakınana ait evin bulunduğu binanın önüne herhangi bir yere sabitlenmeden bırakılan ve ön tekerleğinden zincirle kilitlenen motosikletin zincir halkasını kesmek suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturması karşısında, yazılı şekilde uygulama yapıldığından bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 17.10.2011 tarih, 2007/15906 E - 2011/44015 K. sayılı ilamında;
Yakınan tarafından direksiyon mekanizması kilitli olarak evinin önüne sokağa park edilen motosikletin direksiyon kilidini kırıp, elektrik kablolarını temas ettirerek düz kontak yapmak suretiyle çalıştırıp bulunduğu yerden çalan sanıkların eyleminin; TCK'nun 491/ilk maddesine uyan suçu oluşturacağı gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı biçimde uygulama yapıldığından bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Somut olayda suça konu motosikletin kilit sistemi bertaraf edilmeden götürülmesinin mümkün olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi itiraza konu uyuşmazlıkta; suça konu motosikletin sürüklenerek götürülmesinden ibaret eylemin TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı suçu oluşturacağına karar verirken yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan içtihatlara aykırı davrandığı konusunda herhangi bir kuşku bulunmamasına karşın neden böyle bir sonuca varıldığı hususu da açıklanmamıştır.
Kaldı ki, sürüklenerek götürülmesi mümkün olan bir aracı sürükleyerek götürmeyi göze alan failin tehlike hali ile kilitle muhafaza altına alınan bir aracın kilidini bertaraf etmek zorunda kalan falin tehlike hali aynı ağırlıkta değildir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucunun amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun olabildiğince az zarar görmesinin sağlanmasıdır. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Toplumu oluşturan bütün bireyler gibi mağdur da suçun işlenmesine engel olmak için üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek toplumsal barışın sağlanmasına katkıda bulunmalıdır.
Somut olayımızda müştekiye ait motosikletin kontak kilidini bertaraf edip götüren sanığı, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinden sorumlu tutmak yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nun 1. ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaydaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.
Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;
Müşteki tarafından ne şekilde kilitlendiği ve nasıl çalıştırıldığı anlaşılamayan ancak Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi tarafından sokağa park edilmiş ve kilitli motorsikleti götüren sanık hakkında yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiş ise de sanık aleyhine kurulan bu hükme Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iştirak edilmemiştir.
Eylemin niteliğine yönelik itirazımızın daha iyi anlaşılabilmesi için sabit bir noktaya bağlı olmaksızın kendi kilit sistemiyle kilitlenen motosikletin sürüklenerek ya da alet kullanılmaksızın çalıştırılarak götürülmesi durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşamayacağının yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanmasına karşın bu madde ile aynı sonucu doğuran TCK'nun 142/1-b maddesinin uygulanmasını haklı gösteren sonuca ulaşılmasının mümkün olup olamayacağının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Böyle bir sonucun; Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin çok uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarında benimsenen ana ilkelere aykırı olacağı gibi Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin içtihatlarına da aykırı olacağı açıktır.
Zira gerek Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi benzer olaylarda örneğin kapısı açık ya da kilitli olan araçların düz kontak yapılarak götürülmesinden sonra uzun süre bu şekilde kullanılması mümkün olmadığından, bir süre sonra kontak anahtarı yapılarak bu şekilde kullanılmaya devam edilmesinden ibaret eylemlerden dolayı 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b ya da 141/1. maddelerinde yazılı bulunan suçların oluşacağına karar vererek bir anlamda suça konu eşyaların hırsızlık suçunun tamamlandığı 'hakimiyet sahasına geçirme' aşamasına kadar aşılan engel ya da eşyanın bulunduğu yer veya kullanılan alete göre eylemin niteliğinin belirlenmesi yolunu seçerken, suça konu eşyaların hakimiyet sahasına geçirilmesinden sonra yapılan işlemlerin haklı olarak eylemin niteliğini değiştirecek bir etkiye sahip olmadıkları kabul edilmiştir. Aksi durumda anahtarı olmaksızın çalınan araç, çok uzun bir süre sonra taklit anahtar kullanılarak ya da anahtar uydurularak çalıştırılmaya devam edildiğinin tespiti halinde 5237 sayılı TCK'nun 142/2-d maddesindeki suçun oluşacağını kabul etmek gerekir ki uygulamada böyle bir içtihada rastlanılmamıştır. Zaten Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi de itiraza konu uyuşmazlıkta suça konu motosikletin kilitli olmadığını kabul ederek TCK'nun 142/1-b maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar veren yerel mahkeme kararına iştirak etmeyerek böyle bir tartışmanın ortaya çıkmasına engel olmuştur.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 27.09.2011 tarih, 2007/11616 E- 2011/40363 K sayılı ilamında;
Yakınanın 10.07.2005 günü 16 V 8180 plakalı 1994 model Murat Şahin marka aracını kapılarını kilitlemeden park edip ayrılmasından sonra, sanık tarafından düz kontak yöntemiyle çalıştırılıp bulunduğu yerden çalınması şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesi kapsamında kaldığı dikkate alınmadan uygulama olanağı bulunmayan 765 sayılı TCK'nun 491/ilk, 522 (pek fahiş), 59. maddelerinin tatbiki suretiyle ceza tayini kanuna aykırı olup öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan kanuna göre uygulama yapılması zorunluluğundan dolayı yerel mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 09.02.2010 tarih, 2008/15055 E- 2010/860 K sayılı ilamında;
Hırsızlığın, 'adet veya tahsis ya da kullanımı gereği açıkta bırakılmış eşya' niteliği bulunmayan, sokak üzerinde park halinde bırakılan yakınana ait aracın düz kontak yapılarak çalınması suretiyle işlendiği, sanığın yüklenen suçu işlemediğini savunduğu, 14.12.2006 tarihli Olay Yeri İnceleme Raporu içeriğinde araç üzerinde zorlama izinin bulunmadığının belirtildiği ve taklit anahtarla ya da diğer bir aletle aracın kilidinin açıldığına ilişkin kanıtın da bulunmadığının anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/1-b maddesi ile uygulama yapıldığı gerekçesiyle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 22.02.2010 tarih, 2008/8421 E - 2010/1639 K, 22.04.2010 tarih, 2010/11549 E - 2010/4772 K, 09.02.2010 tarih, 2008/15055 E - 2010/860 K, 22.02.2010 tarih, 2008/8421 E - 2010/1639 K, 22.04.2010 tarih, 2010/11549 E - 2010/4772 K, 2007/11616 E - 2011/40363 K sayılı ilamlarında benzer görüşlere yer verilmiştir.
Yukarıdaki içtihatlara konu edilen eylemlerin tamamında, herhangi bir alet kullanılmaksızın düz kontak yapılmak suretiyle çalınan araçların en son kullanım şekli araştırılmadan TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar verilerek bir anlamda suça konu eşyaların hakimiyet sahasına geçirilmesinden sonra yapılan işlemlerin eylemin niteliğini değiştirecek etkiyi sahip olmadığı yönündeki görüşümüz desteklenmiştir.
Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere kontak anahtarı üzerinde bulunan aracın çalınması durumunda TCK'nun 141/1. maddesinde yazılı suçun oluşacağını kabul eden Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, açıkta bırakılan aracın düz kontak yoluyla çalınması durumunda TCK'nun 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçun oluşacağına karar vererek çelişkiye düşmüştür” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Özel Dairece 18.10.2012 gün ve 20066-22152 sayı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının yerinde görülmediğine ve 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuna yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park haline bırakılan motosikletin çalıştırılarak götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1 ya da 142/1-e maddelerinde yazılı suçlardan hangisini oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
10.12.2005 günü saat 19.20 de Kadirli’de iki bina arasındaki açık alandan götürülen suç konusu 1998 model 103 Peugeot marka motosikletin 06.02.2006 tarihinde plakasız olarak Ceyhan’da görüldüğü, sürücü İsmail Akbatı'nın yakalandığı ve motosiklete el konulduğu,
Tanık İ A'nın ifadesi ile kimlik bilgileri belirlenen sanık O T hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı,
Yargılama aşamasında 03.05.2007 günü yapılan keşfe katılan teknik bilirkişinin 18.05.2007 günlü raporunda, “...olayın akşam saatlerinde meydana geldiği, mobiletin kilitli olsa dahi hareket kabiliyetinin tamamen kısıtlanmadığı ve ağırlığından dolayı yerinin kolaylıkla değiştirilebileceği, olay yerinin herkes tarafından kullanılabilen bina vasfında ve bina eklentisi olan yerlerden olmayıp açık alan sayıldığı, mobileti olay yerinde bırakmanın adet gereği olup herkesin sözkonusu yere küçük araçlarını bıraktığı” görüşünü bildirdiği,
Müşteki A.K'in soruşturma aşamasında; mobileti iki bina arasındaki açık alana parkedip Coşkunlar İşhanına gittiğini, arkadaşına bakıp dışarı çıktığında mobiletin bıraktığı yerde olmadığını söylediği,
Sanık O T'ün savunmasında; Andırın Caddesi üzerinde yola park edilmiş vaziyette bulunan Peugeot marka kırmızı renkli bir motosikleti kilitsiz olmasından yararlanarak çalıştırdığını ve Ceyhan’a götürüp, Köprülü Köyünde ismini hatırlayamadığı bir kişiye 50 Lira karşılığında sattığını belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit şekli hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanunun "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinde ise;
"(1) Hırsızlık suçunun;
a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,
b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,
c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,
d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,
e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun nitelikli hallerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir.
Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.
Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın adet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.
Öğretideki görüşlere göre "âdet"; toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.
"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.
"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, sözkonusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır.
Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet gereği veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınmasının zorlaştırılması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik yardım gerektirmesi durumlarında sözkonusu nitelikli halin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demiryollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, cami önündeki raflara bırakılan ayakkabılar, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hal kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332)
Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal koşullarının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir.
Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; yalnızca sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda kullanılabilen, sayıları gün geçtikçe çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın iki bina arasındaki açık alana kilitsiz olarak parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararı yerindedir.
Bu itibarla, Özel Daire onama kararında bir isabetsizlik bulunmayıp haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri "sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park haline bırakılan motosikletin çalıştırılarak götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.12.2012 günü yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 18.12.2012 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.