Yarg. İBGK, 1943/28 E., 1946/15 K
(YİBK. 21.06.1944 gün ve E. 1944/30 K. 1944/24)
(YİBK. 03.04.1946 gün E. 1944/39 K. 1946/7)
(YİBK. 20.11.1946 gün E. 1946/7 K. 1946/14)
(YİBK. 05.02.1947 gün E. 1945/20 K. 1947/6)
Şayi hissesinin hissedara kiralanabileceğine dair olan Yargıtay İcra ve İflas Dairesinin 27.06.1935 tarih ve 2972 ve Dördüncü Hukuk Dairesinin 07.03.1942 tarih ve 740 sayılı karariyle, kiralanamayacağına dair olan Ticaret Dairesinin 24.09.1941 tarih ve 2175 sayılı ve Hukuk Genel kurulunun 26.09.1934 tarih ve 3 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu hakkındaki Emlak ve Eytam Bankası Umum Müdürlüğünün 20.07.1943 tarihli ve 9410 sayılı yazısı üzerine Birinci Başkanlıkça sözü geçen kararlara ait ilam örnekleri çoğaltılarak 27. 11.1946 Çarşamba günü için müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula (eli beş) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve hadise telhisen anlatıldıktan sonra söz alan;
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Müşterek şeyin icarı: Medeni Kanunun 624. maddesi gereğince icar daha ziyade mühim olan idari tasarruflardandır. Binaenaleyh müşterek şey; adet ve hisse itibariyle ekseriyeti teşkil eden hissedarların reyleri içtima etmedikçe kiraya verilemez meğer ki hilafına mukavele ola. O zaman mukavele hükümlerine göre hareket olunur. Bundan başka 624. madde hükmü; müşterek şeyin ecnebiye hissedarlardan gayrisine kiraya verilmesi haline maksurdur bu maddenin, hissedarlar arasındaki kira bağıtlarına şümulü yoktur.
Hissedar iki veya daha ziyade olabilir. iki hissedardan biri, hissesini diğerine kiraya verirse muteberdir zaten bu hususta dairemizle Yüksek Ticaret Dairesi arasında ihtilaf yoktur. Gerçi Ticaret Dairesi iki hissedardan birinin hissesini diğerine kiraya vermesi de muteber olmadığına karar vermiş ise de, bilehare bu kararından dönmüştür.
İkiden ziyade (kimseler arasında müşterek olan şey, hissedarlardan biri geri kalan hissedarların hepsine kiraya vermiş ise bu da muteberdir. Ancak hissedarlardan biri geri kalan hissedarlardan yalnız birine kiraya vermiş ise, ihtilaf buradadır. Yüksek Ticaret Dairesi bu bağıtın muteber olmadığını içtihat etmesine rağmen biz aksi reydeyiz. Çünkü yeni hukuk sistemlerine göre birden ziyade kimselerin bir şey üzerinde mülkiyeti, şirketlere benzetilmektedir. Şirketlerde şeriklerden biri, diğer şeriklerin muvafakatı olmadıkça, şirkete hariçten bir aza alamaz. Şirketlere müteallik bir hüküm, kıyas yoluyla burada da tatbik olunmak lazımdır. Bundan şu netice çıkar ki, hissedarlardan biri kendi hissesini diğerlerinin muvafakati olmadıkça ecnebiye kiraya veremez. Fakat hissedarlardan herhangi birine kiraya verebilir.
Sayın arkadaşlar, kiraya verilen hissenin teslimindeki imkansızlığı ve, hissedarlar arasında husule gelmesi muhtemel nizaı nazara alarak, bunun ademi cevazına kanidirler.
Halbuki teslimde imkansızlık tasavvur edilemez. Çünkü, müstecir de hissedardır, o da kendi hissesinin zilyedidir. Yani mecur zaten onun elindedir. Niza ihtimali de, haklı bir sebep değildir. Zira bağıt dışında kalan hissedarın bu bağıta itiraz etmesi, iyi niyetle telif edilemez. Binaenaleyh bir şey, ister iki kimse, isterse ikiden ziyade kimseler arasında müşterek olsun şeriklerden biri, kendi hissesini diğer şeriklere icar edebileceği gibi diğerlerinin muvafakati olmaksızın içlerinden her hangi birine de kiraya verebilir.
Y. K. Arslansan; Medeni Kanunun 623. maddesinde gayrimenkulun hissedarlarından her biri hissesini ahara temlik ve terhin edebileceği gösterildiği halde icar edebileceğine dair bir kayıt olmamasına ve şayi hisse gayrimenkulun her cüzüne sari ve şamil olup tayin ve ifrazı mümkün olamamasına göre şayi hisse sahibinin hissesinin icarı caiz görülmemektedir. Bu noktada bütün dairelerin görüş ve düşünüşleri birleşiyor. Ancak tatbik tarzında ihtilaf bulunmaktadır. Ticaret Dairesi hissedar olan ve olmayan suretinde bir tefrik yapmaksızın mutlak surette şayi hissenin icarı caiz olamayacağı rey ve içtihadındadır. Halbuki Dördüncü Hukuk Dairesi hissedarlar arasında şayi hisse sahibinin hissesinin icarına cevaz vermektedir. Yalnız son zamanlarda açıkta hisse kalmadığı için nısıf hisse sahibinin zilyedi bulunan diğer nısıf hisse sahibine icarını caiz görmüştür.
Verilen izahata göre İcra ve İflas Dairesi de şayi hisse sahibinin hissesini icar eylemesini caiz görmüyor. Ancak bu hükmün tatbik tarzında ayrılıyor. Bu itibarla Ticaret Dairesi karar ve içtihatları ile Dördüncü Hukuk ve İcra ve iflas Dairesi karar ve görüşleri arasında fark vardır.
Bir de dairemizce bütün hissedarların bir akitle kiraya verdikleri bir yerden dolayı hissedarların şayi hisseleri için ayrı ayrı yapmış oldukları kira sözleşmelerine müsteniden açtıkları dava kabul olunmuştur. Çünkü olayda bütün hissedarların muvafakatiyle gayrimenkulun kiraya verildiği tahakkuk eylemişti.
Şayi hisse sahibinin hissesinden intifaı içtimai ve iktisadi önemli bir meseledir. İncelemeye bihakkın değer bir mevzudur. Şayi hisse sahipleri hisselerinden bihakkın istifade edemediklerinden hisselerini elden çıkarmak zaruretinde kalıyorlar. Binaenaleyh şayi hisse sahiplerinin kira karşılıklarına ve tahliyeye mütedair haklarının açık surette belirtilmesi ihtiyaca uygun düşer.
İkinci Hukuk Dairesi Başkan A. Himmet Berki; Şayi hissedarları şirkete teşbih etmek bence varit değildir. Şeriklerden birisi oturmak diğeri ambar olarak kullanmak üzere icar ederse burada icarın hükmünü yerine getiremeyiz. Mecelleye göre olamayacağı gibi garp kanunları da hissesi şayianın icarını muvafık görmemişlerdir.
Hissedarların birisine icarı sahih olmak lazımdır. Hisselilerden biri diğer hissedarlardan birisine diğerlerinin muvafakati olmaksızın icar öderse aynı mahzur bunda da vardır dedi.
Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Esasta ittifak ediyoruz illiyette ihtilaf ediyoruz sebep ve illeti nedir. Hukukçular hissei şayiayı şirkete teşbih ediyorlar. Hakikaten de böyle olmak lazım gelir. Mucir müstecire teslim ile mükelleftir. İntifaını temin ile mükelleftir. Müşterek şeyde buna imkan yok, kendisinden başka daha hissedar olduğu için başkasına teslim edemez. Sayın Ali Himmet Berki istimal ve intifada tehalüf olacağını buyurdular. İlleti bu olsaydı istimal tarzı değişmemek şartiyle icarı tecviz etmek lazım gelirdi: İlleti burada aramamalı illeti şirkete müşabihetten ve teslim imkanının diğerlerine zarar iras etmesindendir dedi.
İkinci Hukuk Dairesi başkanı A. Himmet Berki; Geçen celsede mesele üzerinde durmamıştım. Şimdi mutalaamı arzedeyim : Kanunu Medeni hissei şayianın hissedarlardan birine icarına temas etmiyor. Fakat bunun hükmünü diğer esaslardan anlamak mümkündür. Meseleyi eski hukukun ışığı altında tetkik edebiliriz. Hissedarlardan biri hissesini hariçten birisine icar öderse bu hisseden intifa mümkün değildir. Onun için Mecelle bunu yani hissei şayianın icarını fasit addetmişti. Fasit olmasına rağmen müstecire teslim edilirse (taksim suretiyle) akit sahih ve muteber olur. Hatta hissedarlardan biri muhayee yaparak bunlara malını icar etse yine muteberdir. Şerike icra gelince; Hissedar ya iki kişi veya daha fazladır. İki şahıs olup da biri diğerine icar ederse muteberdir. Çünkü, bunda mahzur yoktur ve intifa mümkündür. Müteaddit olup da birine icar halinde yine teslim mümkün olmadığından diğerleri icazet verse de sahih değildir. Eski hukuk, akitlerde daima münazaayı mucip olmamayı nazara alıyordu. Kanunu Medeniye gelince burada bu meseleye temas edilmemiştir. Ancak, Borçlar Kanunu icar olunan şeyin intifa edilebilecek bir şekilde teslimi lazım geleceğini söyler bazı arkadaşlar Kanunu Medeniye göre muhayee yoktur buyurdular. Bence muhayee bazı ahvalde zaruridir. Hissei şayia hiç biri hariç kalmamak üzere hissedarlara icar olunursa muteberdir. Hissedar müteaddit olup da bazısına icar olunursa teslim mümkün olmadığından diğerleri muvafakat etse bile muteber değildir. Bu itibarla hariçten birine icarla hissedara icar arasında fark yoktur, dedi.
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Evvela Dördüncü Hukuk ve Ticaret Daireleri kararları arasındaki sonra da dairemizin 1935 tarihli karariyle Ticaret Dairesinin ve bunu tasdik eden Genel Kurulun kararları beynindeki ihtilaf hakkında mutalaamı arzedeceğim: Dördüncü Hukuk Dairesi şayi hissenin diğer bir şerike icarı sahih olduğuna ve Ticaret dairesi de bunun aksine şerik veya yabancı olsun şayi hissenin ahara icarı mutlak surette muteber olmadığına karar vermişlerdir.
Şayi hisse icarının muteber olmadığında bütün daireler müttefikdirler. Çünkü, şayi hissenin icarı nizai müeddi olup kiraya verilen şayi hissenin diğerlerinin haklarından hali olarak teslimi gayri mümkün olduğundan kanun vazu böyle fesat ve nizai davet eden bir muameleyi muteber addetmemiştir. Ancak şeriklerden her biri müşadaki hisselerini ayrı ayrı bir kimseye aynı müddet ve maksatla icar ederlerse böyle bir akit muteber olur. Zahir hale göre bunda hisselilerin her biri şayi hissesini icar etmişlerse de hakikatte şeriklerin cümlesi birleşip müşaın tamamını icar etmiş olacaklarından böyle bir akitte niza ve fesat hatıra bile gelmez. Eğer ayrı ayrı müddet ve maksatlarla vermişlerse o vakit şayi hisse icar edilmiş olacağından nizai badi olması hassebiyle bu şekildeki akit hüküm ifade etmez.
Şu halde iki kişi arasında müşterek bir gayrimenkulun hisselilerinden biri hissesini diğer şerike kiraya vermiş ise bundan hiç bir mahzur doğmayacağından böyle bir icarın sahih olduğuna şüphe yoktur. Fakat üç kişi arasında müşterek bir gayrimenkulün hisselilerinden biri hissesini iki şerikden yalnız birine kiraya vermiş ise yabancıya icar halinde hatıra gelen niza ve ihtilaf bunda da melhuz olduğuna göre bu icar muteber değildir.
Dairemizin 1935 tarihli (karariyle Ticaret Dairesi ve bunu teyit eden Genel Kurul kararları arasındaki ihtilafa gelince; Dairemizin kararında da açıkca şayi hissenin icarı sahih olmadığı beyan edilmiş ve ancak alacağı ikrar eden borçlunun itirazının reddi hakkındaki merci kararı sonuç itibariyle muvafık görülerek onanmıştır. Dairemizin bu kararını muhayyel bir ihtimal halinde tevil ve sonra da takibin hakiki konusu itibariyle de tenkit edeceğim. Eğer şayi hissesini icar eden kimse bedeli icarı istemiş ve borçlu da bunu kabul ve ikrar etmiş olsaydı o vakit daire kararının doğruluğunu müdafaa mümkün olurdu. Çünkü, şayi hissenin icarı sahih olmayınca ecrimisil lazım gelir. yoksa mecur bedava kullanılmış olur. Menfaati istihlak eden borçlu mecurun ecrimislini vermekle mükellef olur. Şu hale göre mucir alacaklı bedeli icarı istemiş ve borçlu da bunu aynen kabul etmiş olduklarından tarafların ecrimislin miktarında zımmen tesaduk etmiş olmalarına binaen böyle bir kararın onanılması sonucu itibariyle doğru ve ameli olurdu.
Halbuki dairemizin bu kararında takibin mevzuu bu değildir. Şayi hissesini icar eden alacaklı hapis hakkına dayanarak içindeki eşyanın paraya çevrilmesini istediği ve borçlu da yalnız şayi hissesine mutasarrıf bulunan mucir alacaklının buna hakkı olamayacağını beyanla itiraz eylediği ve mercice de borçlunun akti ve kira bedelini kabul ve ikrar ettiğine dayanılarak itirazın reddine karar verilmiş olduğu halde dairemizce şayi hissenin icarı sahih olmadığına ve hapis hakkı ancak kanunun kabul ettiği yerlerde cari olup mümasıl hadiselerde kıyas yoluyla tatbiki caiz olmadığına göre muteber sayılmayan bir icar akti zımnında hapis hakkına istinat olunamayacağından bahsile bu kararı bozulması lazım gelirken yukarıda beyan olunduğu üzere sonucu doğru görülerek onanmıştır. Ticaret Dairesi ise şayi hissenin icarı muteber olmayıp sahih olmıyan böyle bir akit hasmı ilzam etmeyeceğinden davanın reddine karar vermiş ve şu suretle dairemizle Ticaret Dairesi kararları arasında açık bir mübayenet hasıl olmuştur. Dairemiz muteber olmıyan bir kiraya dayanan kararın neticesini doğru bularak tasdik ettiği halde Ticaret Dairesi mutlak surette şayi hissesini icar eden şerike icar akdine dayanan bir dava hakkı tanımamıştır. Filhakika mademki şayi hissenin icarı kanunen muteber sayılmamış ve muteber olmıyan bir akitle hasmın ilzamına da cevaz bulunmamıştır. Ticaret Dairesinin içtihadı kanun hükümlerine uygundur.
Şayi hissenin icarı meselesinde de gayrimenkul iki kişi arasında müşterek olup da biri diğerine kiraya vermiş ise Dördüncü Hukuk Dairesinin üç kişi arasında olup bunlardan biri yalnız bir şerike icar etmiş ise Ticaret Dairesinin içtihadı doğrudur.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Muhterem Abdullah Aytemiz biraderimiz İcra ve İflas Dairesi kararını müdafaa edeceğim buyurdukları halde tenkit ettiler. İcar olunan hissesi şayiadan müstecir intifa etmezse ücret lazım gelmez. Fakat bu akte müsteniden intifa öderse ücretini verir. Hapis hakkında akit münasebeti kafi değilmidir. Aynı illet burada da yok mudur?
İcra ve iflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Hakkı hapis nerelerde olur, kanunun kabul ettiği yerlerde olur. Akit hükümsüz olunca fuzuli şagil olur. Böyle olunca da ecrimisil lazım gelir. Binaenaleyh hadisede hakkı hapis mevzuubahis olmamak lazımdır. Burada kıyas cari olamaz dedi.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Medeni Kanunumuzun 623. maddesi "birden ziyade kimseler şayian bir şeye malik olur ve hisseler bilfiil taksim edilmemiş bulunursa onlar, o şeyin hissedarıdırlar" demek suretiyle müşterek mülkün tarifini vermektedir.
Kanun koyucusu paydaşların müşterek mülk üzerinde iki türlü tasarrufları olabileceğini düşünerek bunların birbirleriyle olan münasebetlerini bu iki noktayı gözönünde tutarak düzenlemektedir.
Kanun Koyucusunun düşündüğü bu iki türlü tasarruftan birisi şeyin idaresi yolundaki tasarruflar öteki de şeyin mülkiyeti, kullanılması ondan yapılacak istifade ile müşterek menfaatlar için birbirlerini temsil etmek hususlarındaki tasarruflardır.
Kanunda müşterek şeyin paydaşlar tarafından kiraya nasıl verileceği hakkında bir hüküm yoktur ve kiralamanın nasıl bir tasarruf olduğu da kanunun hükümlerinden çıkarılacak bir mesele halinde bırakılmış bulunmaktadır. İdari tasarrufların misalini 624. maddenin üçüncü fıkrasında bulmaktayız bu fıkrada, ziraat usulünün değiştirilmesi büyük tamirat icrası idari tasarruflardan sayıldığı gibi bunlara benzeyen başka tasarrufların da idari tasarruf sayılacağı bildirilmektedir.
Kiralamanın da ziraat usulünün değiştirilmesine benzeyen tasarruflardan olduğuna Rosel Medeni Kanun şerhinde işaret etmektedir. Doğrusu da budur. Kiralama işinin mühim idari tasarruflardan olmasıdır. Bu noktada bir ihtilaf da yoktur. İhtilaf edilen cihet paydaşlardan birisinin kendi hissesini üçüncü şahıslara veya kendi paydaşlarına kiraya verebilip veremeyeceği meselesidir.
Kiralamanın mühim idari tasarruflardan sayılmasına ve mühim idari tasarrufların da ancak müşterek mülkün yarısından fazlasına malik olan ve sayıca da çokluğu teşkil eden paydaşların oylarının bir araya gelmesiyle yapılabileceği 624. maddenin hükümlerinden bulunmasına göre paydaşlardan birinin veya ikisinin kendi paylarını başkalarına kiralamalarına ve bu paylar üzerine gerek paydaşlarıyla ve gerek başkalarıyla kira bağıtı bağlamalarına imkan yok tur. Kanun böyle bir müsaade vermemektedir. Kanunun emri açıktır. Bu emrin aksine bir sözleşmede hükümsüzdür. Şeyin yarısından fazlasına malik olan ve sayıca da çokluğu teşkil eden paydaşların azlıkda kalanlara kiraya verebilecekleri bilmem nasıl düşünülebilir? Eğer azlıkda kalanlar kiralama istemiyorlarsa bunların arasında kira bağıtı yapılması imkanı olamayacağı kendiliğinden anlaşılır bir şeydir. Eğer azlıkda, şeyin kiraya verilmesi ve bu şekilde idare olunması fikrinde iseler kiralama işini hep birlikte yaparlar. Bu takdirde de bunların birlikte hareket ederek yine içlerinden birisiyle bağıt yapabilmeleri tasavvur olunamaz. Çünkü; paydaşların hepsi bağıtın bir tarafını teşkil etmektedirler.
Kanun Koyucusu bir paydaşın öbürlerine sormadan, danışmadan yapabileceği şeyleri 623. maddede saymak suretiyle bunlardan başka hallerde paydaşlardan birinin veya bir yere gelen bir kaçının şayi hisseleri üzerine bir tasarrufda bulunamayacağını açıkca göstermiş bulunmaktadır. Çokluğun tasarrufu müşterek şeyin bütünü, falan paydaşın payı düşünülmeksizin, veya şeyin muayyen bir kısmı veya parçası üzerine olmak lazımdır. Ve böyle olmak kanunun emri iktizasındandır. Çünkü paydaşların kendi paylarını düşünerek bir tasarrufa başlamalarında, girişmelerinde biliştirak idare etmek hali ve vasfı düşünülmez. Paydaşlar kendi hisselerini gözönünde tuttular düşündüler mi diğer paydaşları düşünmüyorlar düşünmek istemiyorlar demektir.
Paydaşlar, kendi paylarını düşünmeden şeyin muayyen bir kısmı veya tamamı hakkında paydaşlardan biri veya bir kaçıyla idari tasarruflardan sayılan bir tasarruf için bağıt mesela bir kira bağıtı yapmaya kalkıştıkları takdirde kiracılık sıfatını almak isteyen paydaş aynı zamanda müşterek şeyde bulunan kendisine ait şayi cüzüde kendisi için kiraya tutmuş olacaktır. Bir kimseye ait olan şeyin üçüncü şahıslar tarafından yine o kimseye kiraya verilebileceği düşüncesi hukuka uymayan bir düşünce olur.
Paydaşların birbirlerine karşı kiracılık ve kiralayanlık sıfatı almaları müşterekliğin mahiyetiyle de telif edilecek şeylerden değildir. Çünkü, kiralayan sıfatını alan ne sürenin sonunu şeyin teslimini isteyebilir, ne de Borçlar Kanununun kiralayana tanıdığı haklardan birini kiralayan durumunda olan paydaşına karşı kullanabilir. Kullanabileceği haklar ancak paydaşlık halklarıdır. Kiracılık sıfatını almak isteyenin ki de öyle. Mesela komşular gürültü yapıyorlar, üçüncü şahıslar müdahale ediyorlar ve saire gibi şikayetlerde bulunamaz.
Her paydaş öbürlerine sormadan hissesini üçüncü şahıslara satma ve rehin etme hakkına malik olmakla beraber paydaşların birbirlerine karşı münasebetleri ortaklık münasebetine benzeyen bir münasebettir. Çünkü adi şirkette de ortaklar, aralarında hilafına bir mukavele yapmamışlarsa şirket işleri hakkında verecekleri kararları ittifakla vermek mecburiyetindedirler. Borçlar Kanunu madde : 523. Bir şeyin aynındaki müşterekliği şirkete benzeten yine kanun koyanın kendisidir. Bu benzetme Medeni Kanunun 624. maddesinde ifadesini bulmaktadır. Şeyin aynındaki müşterekliğin şirkete benzeyişi sebebiyledir ki, Medeni Kanunun müşterek mülke dair olan hükümlerindeki eksiklikler, boşluklar Borçlar Kanununun 520. ve sonraki maddeleriyle tamamlanmak lazım gelir. Bu düşüncede rehberimizin izin Virjil Rosselin Medeni Kanun şerhi tercümesi olduğunu söylemeye lüzum yoktur. Rossel, şerhinin üçüncü cildi otuz altıncı sahifesinde şöyle diyor "Mesuliyet bahsine gelince: bu bapta kıyasen tatbiki kabil olan Borçlar Kanununun 528. maddesine müracaat etmek lazımdır." Çünkü Kanunumuz müşterek mülkiyeti nizamatını kendisinin tayin ettiği bir şirkete teşbih etmektedir.
Bu düşüncelerle şu sonuca varmak istiyorum. Adi bir bakkallık şirketi ortaklarının, dükkandaki malları satın almaları veya ortaklara satmaları tasavvur olunamadığı gibi bir aynın müşterek malikleri de o şeyi birbirlerine kiralayamazlar. Bu kiralayamamak ortaklık keyfiyetinden ileri gelmektedir. Çünkü, bir ortağın şirketin malını satın alması kendi malını satın almak olduğu gibi müşterek mülk paydaşının diğer paydaşın hissesini kira ile tutması da kendi payını kendisine kiralamaktır. Böyle bir hareket ortaklığın müşterekliğin gayesine de muhalif düşer ve onunla da telif edilemez. Çünkü bakkallık şirketinin gayesi üçüncü şahıslara mal satarak para kazanmak bir aynın mülkiyette müşterek olanların onu biliştirak idare etmekteki gayeleri de o şeyden hepsinin menfaatlerine en uygun şekilde istifadeyi temin etmektir. Halbuki kirada kiracının menfaatı en ucuza tutmakta ve kiralayanın menfaati da en yüksek bir bedel ile kiraya vermektedir. Burada dostluk arkadaşlık bahis mevzuu olamaz. Demek oluyor ki, her bakımdan paydaşın payını öteki paydaşlara kiralaması imkansızdır.
Bütün payların paydaşlardan birinin elinde toplanmasına gelince : Böyle bir fikir ilham eden mülga Mecelle hükümleriyle olan alışkanlığımızdır. Mecellede müşterek mülkü şirkete benzeterek hükümlerini şirket bahsinde toplamış bulunmakta ise de, ondaki hükümler büsbütün başkadır. Mecelle Medeni Kanunun hilafına olarak şerikin hissesini ahara icar etmesinin caiz olmamasına teslimin mümkün olmamasını sebep göstermektedir. Halbuki Medeni Kanun kiralamayı idari tasarruf saymış ve idari tasarrufta bulunmak ehliyetini de yarıdan çok hisseye malik ekseriyette bırakmış tır. Bu hükme göre çokluk kendi hisselerinde değil bütün hisselerin teşkil ettiği kül üzerinde idari tasarrufda bulunacaklardır. Kira bağıtı yapmaya girişen paydaşlar ekseriyet teşkil etmiyorlarsa bağıt yapmaya ehliyetleri yok demektir. Bağıt yapma ehliyeti olmayanları bağlayıcı ve borç doğurucu bir bağıt vücuda getiremezler.
Eğer ehliyeti olmıyan bu çokluk yaptığı akit mucibince şeyi de kiracıya teslim etmişlerse o zaman başkası hakkında vekaletsiz tasarrufa dair hükümler tatbik olunmak lazım gelir. Etmemişlerse kiracı bunları bağıtın icrasına zorlayamaz. Çünkü, borç vücuda gelmemiştir. Meselenin doğru olarak çözümlenmesi bu açıdan düşünülmesine bağlıdır.
Şeyin yarı hissesine sahip olanın öteki yarıya sahip olan paydaşına hissesini kiralaması halinde müşterek mülkün tamamı kiracı sıfatını almak isteyen paydaşın elinde toplanır ve o paydaşta müşterek mülkün tamamından faydalanmak sıfatını ve kudretini kazanırsa da tarafların kira bağıtı adı altında yaptıkları bu anlaşma, bir anlaşma bir karar olmaktan ileri geçemeyip hiç bir vakit bir kira bağıtının neticelerini husule getiremez.
Her ne kadar Medeni Kanunun 624. maddesinin birinci fıkrasında hilafına mukavele olmadıkça hissedarlar müşterek mülklerini biliştirak idare ederler denilerek paydaşların aralarında müşterek mülkün kullanılması ve idaresi hususunda bağıt yapabilecekleri kabul edilmiş gibi görülmekte ise de, bu mukavele tabiri fıkranın sonunda ifade edilen idare fikriyle, tezat teşkil etmektedir. Çünkü, mukavele bir bağıtın taraflarını teşkil eden kimselerin karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan etmeleri olup karar ise oyların bir araya gelmesiyle vücut bulur. Her ne kadar kararlarda da oyların birbirine uygun olması gerekse de, bu şart tasarruf mahiyetini değiştirecek bir şey değildir. Biliştirak yapılan tasarruflar hiç bir vakit karşılıklı bağıt mahiyetini alamazlar. Karşılıklı bağıtlara dair Borçlar ve Ticaret Kanunları hükümleri bu tasarruflar hakkında tatbik olunamaz. Çünkü, kararlara, bir vecibenin ifasını diğerinin ifasına bağlı kılan tasarruflardan değildirler.
Bu düşünceler dolayisiyle müşterek mülkün paydaşlarından birisinin veya bir kaçının, kanunda yazılı çokluğun oyları bir araya toplanmadıkça, üçüncü şahıslarla yapacakları sözleşme ile kendilerini ve diğer ortakları bağlayıcı bir sözleşme vücut bulamayacağı gibi paydaşların her ne şekilde olursa olsun paydaşlarıyla kira bağıtı yapmalarının kanun hükmünce mümkün olmadığı ve bütün paydaşların birlikte olarak müşterek şeyi bazı şartlar altında paydaşlardan birisinin veya bir kaçının kullanmasına muvafakat etmelerinin müşterek mülkün biliştirak idaresi yolunda verilmiş bir karar olmak üzere tefsir edilmesi lazım geleceği kanaatındayım. Takdir yine yüksek heyetindir.
Necati Ünlügil; Geçen celsede arzettiğim veçhile İcra ve İflas Dairesinin 935 tarihli kararına bugünkü heyetten iştirak etmiş kimse bulunmamakla beraber o kararda da esas itibariyle mübayenet yoktur. Çünkü, şayi hissenin icarı caiz olmayacağı açıkça bildirildikten sonra borcunu ikrar etmiş bir borçlu ve nihayet intifa edilmiş bir şey karşısında mücerret takip hukuku bakımından merci kararının neticeten kaydiyle ve bazı fazlalıklarla tasdik edilmiş olması, aynı kararda hisse icarının tecviz olunduğu manasını taşımayacağı kanaatındayım. İçtihat birleştirme konusu olacak açık ihtilaf şayi hissenin şerike icarı caiz olup olmayacağı noktasında yüksek Dördüncü ve Ticaret Daireleri kararları arasındadır ki, kira akti dışında başka hisseli kalmamak ve bir nizaa mahal bulunmamak şartiyle şayi hissenin şerike icarı caiz olmak lazım gelir.
Mesela; hasren iki kişiden ibaret hisselilerden birinin hissesini diğerine kiralamasında teslim imkansızlığı ve niza bahis konusu olmayacağı gibi dört hisseliden üçüncü hisselerini aynı şekilde dördüncü hisseliye kiralamaları da aynı şeydir.
Yusuf Kemal Arslansan; Geçen oturumda izah eylediğim üzere açıkta hisse kalmamak şartiyle şayi hisse sahibinin hissesini diğer hissedara kiraya vermesini caiz görmek icap eder. Ancak hisse kaldığı surette şayi hisse sahibinin hissesini velev diğer hissedara icarı caiz görülemez.
Şayi hisse sahibinin hissesinin icarı caiz olup olmayacağı hususunun müzakeresi sırasında şayi hisse sahibinin yalnız hissesini değil aynı zamanda gayrimenkulun tamamını icar eylemesi halinin incelenmesi işin bütün teferrüatıyla aydınlanmasını temin eder. Çünkü, şayi hisse sahibi gayrimenkulun tamamını icar eylediği surette kiracının kira karşılığını kimlere ödeyeceği ve kimlerin tahliye isteminde bulunacağı ve temsilin hudut ve şümulü hakkında yalnız dairelerin kararları arasında değil bir dairenin müteaddit kararları arasında açık ayrılıklar vardır. Birlikte müzakeresi her bakımdan ihtiyaca daha uygun düşer mutalaasındayım.
Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şemsettin Temizer; Y. Kemal Arslansan'ın noktai nazarınca ihtilaf değil bedelatı icareyi kim alacak bütün ihtimalatı hukukiyeyi halletmekle mükellef değiliz.
İki daire arasında veya bir dairenin kararları arasında ihtilaf olur ve bize gelirse hallederiz. Müzakeremiz çok dağıldı. Müzakeremizin konusu hissei şayianın icarı sahih midir değil midir, bir de yine hissei şayianın hisseliler arasında icarı muteber midir?
Yusuf Kemal Arslansan; Bir gayrimenkulü maliki ya mümessil ve vekili veya veli vasi veya ahara kiraya mezun olan kiracı başkasına kiraya verebilir. Yahut Borçlar Kanununun otuz sekizinci maddesinde gösterildiği üzere temsil ve vekalet sıfatı olmadan hak sahibinin icazetine mevkufen yapılan akitler hariç olmak üzere gasip ve hırsızın yaptığı akitler sahih ve muteber olamaz bir suretle bu düşünceye iştirak edemem. Demeleriyle:
Sonuçta:
Müşterek şeyin kiraya verilmek suretiyle menfaatinden faydalanmak hususu Medeni Kanunun 625. maddesi son fıkrasındaki temliki tasarruflardan olmadığı gibi 624. maddesinde misal olarak gösterilmiş olan ufak tefek onarmalara ve ziraat işlerine de benzetilemeyeceğinden bunun sözü geçen 624. maddenin üçüncü fıkrasında yazılı tasarruflar çeşidinden mühim idari bir tasarruf sayılması lazım gelir.
Mühim sayılan bir idari tasarrufu diğerlerinin haberi olmaksızın paydaşlardan birinin veya bir kaçının yapmasına Medeni Kanun hükümleri müsait değildir. Kanun Vazıı, bu tasarrufu ancak müşterek mülkün yarısından fazlasına malik olan ve sayı itibariyle de çokluk teşkil eden paydaşların birlikte yapabileceklerini kabul etmektedir.
Bu şart bulunmadıkça paydaşlardan bir kısmının mühim idari tasarruflardan sayılacak bir hususa dair yapacakları tasarruflar ötekileri ilzam edemeyeceği gibi üçüncü şahıslarla kendileri arasında da bir bağlantı husule getiremez. Eğer müşterek şeydeki mülkiyet haklarının mahiyeti ve bağıt yapmaya yetkilerinin derecesi hakkında üçüncü şahıslara yanlış malumat vermiş veyahut sıfat ve yetkilerini saklamışlarsa bu haksız hareketlerinden dolayı onlara karşı haksız fiillere dair hükümler dairesinde bir mesuliyet altına girmiş olurlar.
Kanun Vazunın mühim idari tasarruflar için koyduğu bu ehliyet şartının üçüncü şahıslarla yapılacak bağıtlara mahsus olup paydaşların birbirleriyle bu kabilden, yapacakları tasarruflara şümulü olmadığı yolunda bir tefsire her bakımdan kanunun metni ve ruhu müsait değildir. Çünkü, kiracının yabancı bir şahıs veya paydaş olması, tasarrufun mahiyetini değiştiremez. Kira bağıtı paydaşlar arasında da yapılsa bu bağıtı yapanlar yine mühim idari bir tasarrufta bulunmuş olurlar. Bundan dolayı kanunda tayin edilen çokluğu teşkil etmeyen paydaşların diğer paydaşlardan biriyle yaptıkları kira bağıtı taraflar arasında bir bağlantı vücuda getiremez.
Yalnız iki kişi arasında yarı yarıya müşterek olan bir şeyin paydaşlarından birinin kendi payını diğerine kiralaması halinde, kiralayan taraf kanunun tayin ettiği çoklukta olmamakla beraber, bu şekilde yapılan tasarruf bütün paydaşların birlikte yapmış oldukları bir tasarruf olması bakımından, muteber sayılmak icap eder. Esasen Kanun Vazu bütün paydaşların birlikte her türlü tasarrufları yapabileceklerini bir asıl olarak kabul etmektedir. Bazı tasarrufları paydaşlardan her birinin ve bir kısım tasarrufları da paydaşlardan muayyen bir çokluk teşkil edenlerin yapabileceği hakkındaki hükümler aslın müstesnası olarak konulmuş hükümlerdir. Hilafına sözleşme bulunmadıkça paydaşlar kanunun bu hükümleri dairesinde hareket etmek mecburiyetindedirler.
Paydaşlardan birinin müşterek şeyin gelir ve semerelerinden hissesine düşecek olan kısmı paydaşlarından birine veya üçüncü bir şahsa devretmesi, hissenin kiraya verilmesi demek değildir. Böyle bir bağıt, devir alana ancak devredenin hissesini şeyi idare eden paydaşlardan istemek hakkını verir. Rey ve idare hakkını vermez. Çünkü rey ve idare hakkına malik olmak ancak o şeyde pay sahibi olmaya bağlıdır. Bir şeyde pay sahibi olmayanlar onun idaresi işinde rey vermek hakkına malik olamazlar.
Bir paydaşın müşterek şeyin aynındaki payını üçüncü bir şahsa veya paydaşlardan birine kiralaması esas bakımından da mümkün olmıyan tasarruflardandır. Çünkü kiralayan sıfatını alan paydaş müşterek şeyi diğer paydaşlarla idare etmek mecburiyetinde olduğundan kira bağıtı ile üstlendiği borcu yani bağıttan maksut olan kullanmaya salih bir şekilde teslim borcunu ne paydaşına ne de üçüncü bir şahsa karşı yerine getirmeye ve kira müddeti içinde de bu halde bulundurmaya muktedir değildir. Hatta o şey paylar sayısınca hisselere ayrılmış ve her bir hisse paydaşlardan birinin kullanmasına bırakılmış olsa bile yine bunların ayrı ayrı, mühim idari tasarruflardan olan kira bağıtı yapmaya yetkileri olamaz. Meğerki kanunun tayin etmiş olduğu çokluk veya bütün paydaşlar buna müsaade etmiş olsunlar. Aksi takdirde böyle bir kira bağıtının diğer paydaşları da bağlaması ve bu halde bu hisseye ait kira müddeti bitmedikçe diğer paydaşların Medeni Kanunun 627. maddesi mucibince haiz oldukları taksim ve şuyuun izalesini istemek haklarını kullanamamaları lazım gelirki bu yolda bir tefsirin kanunun hükümlerine olduğu kadar hukukun esaslı prensiplerine de aykırı düşeceği açıktır.
Yukarıda yazılı düşünce ve sebeplerden dolayı müşterek mülkte pay sahibi olan müteaddit şahıslardan birinin kendi payı hakkında gerek yabancı ve gerek paydaşlarından birisiyle yapacağı kira bağıtının taraflar arasında bir bağlantı vücuda getiremeyeceğine ancak, iki kişi arasında müşterek olan bir şeyin paydaşlarından birinin kendi payını diğerine kiralaması halinde bu kira bağıtının iki taraf arasında muteber bir bağlantı vücuda getireceğine 27.11.1946 tarihinde çoğunlukla karar verildi.