TCK Madde 21 – Kast (Ceza Hukukunda Doğrudan ve Olası Kast)

TCK Madde 21

(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.

Gerekçe

Madde 20. Cürümlerde ceza sorumluluğunun temeli failin kasten hareket etmiş olmasıdır. Kastın ana unsurlarının da gerek eylemin gerek bundan doğan neticenin bilinmesi ve istenmesi olduğu bilinmektedir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde bu husus açıkça belirtilmiş ve kast tanımlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, netice nedeniyle ağırlaşmış suçların ve kast kuralından ayrılmayı gerektiren durumların yani istenmeyen neticeden sorumluluk hallerinin varlığı göz önünde tutularak kuralın istisnası gösterilmiştir. Ancak, bu hallerde de failin sorumlu tutulabilmesi için varlığı gereken iki ana koşula yer verilmiştir. Bunlardan birincisi, icra ve ihmal şeklinde olabilen eylemin failce bilinerek ve istenerek yapılmış olmasıdır. Böylece fail eylemi bilerek ve isteyerek yani iradi olarak yapmamış ise bundan doğan sonuçtan dolayı cezalandırılamayacaktır. İkinci koşul, failin yapmış veya yapmamış olduğu bu hareketle meydana gelen netice arasında bir nedensellik bağlantısının bulunmasıdır. Bu itibarla, meydana gelen, anormal, istisnai, önceden öngörülme olanağı bulunmayan bir netice ise, failin bundan dolayı cezalandırılması mümkün olmayacaktır.

Böylece, kastın istisnası olarak kabul edilen bu durumda medeni hukuktaki kusursuz sorumluluk arasındaki farklar belirtilmiş bulunulmaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, "cezalandırılabilme koşulunu" kapsayan suçlarda, failin cezalandırılabilmesi için koşulun gerçekleşmesinin istenmiş bulunmasına gereksinme olmadığı ifade edilmiştir. Örneğin gebe sanılan kadına araç sağlayanın, kadının ölmesi halinde cezalandırılması durumunda olduğu gibi.

Maddenin son fıkrasında ise, kasten işlenen suçlarda genel bir hafifletici neden yer almaktadır. Failin çok hafif neticelerin meydana gelmesini istediği ve kusurunun da çok hafif olduğu hallerde hakim, suçun işlenmesine neden olan hal ve koşulları ve meydana gelen neticeyi göz önüne almak suretiyle cezanın üçte ikisinden onda dokuzuna kadarını indirecektir. Bu fıkra hükmü çağdaş kanunlarda yer almaktadır ve böylece kusurun çok hafif olduğu hallerde esaslı bir ceza indirimi sağlanmaktadır.

Kast, kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Suç tanımında yer almakla birlikte, fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır. Örneğin objektif cezalandırılabilme koşulunun arandığı suçlarda bu koşulun veya şahsi cezasızlık sebebinin fail tarafından bilinmesi gerekmez.

Madde metninde doğrudan kasttan ayrı olarak olası kast da tanımlanmıştır.

Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silahıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silahıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.

Suçun olası kastla işlenmesi durumunda temel cezada indirim yapılması öngörülmüştür.

Kasten işlenebilen suçlar, ilke olarak hem doğrudan hem de olası kastla işlenebilir. Ancak, kanundaki tanımında "bilerek" ifadesine yer verilmiş olan suçlar sadece doğrudan kastla işlenebilir. Örneğin iftira suçunda, failin suçsuz olduğunu "bilerek" kişiye suç isnad etmesi gerektiğinden, bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir.

TCK 21 (Kast/Olası Kast) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2023/266 E. 2024/103 K.

Kast, Doğrudan Kast, Olası Kast

İTİRAZ

HÜKÜMLÜ

İtirazname No : 2022/91512

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1649-561

I. HUKUKİ SÜREÇ

Sanıkların kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81/1, 21/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı olmak üzere 23 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba; sanık ... bakımından ayrıca aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin Bakırköy 7. Ağır Ceza Ceza Mahkemesince verilen 11.02.2020 tarihli ve 429-50 sayılı, resen istinaf incelemesine tabi hükümlerin, sanık ..., sanık ... ve müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 09.11.2020 tarih ve 899-1270 sayı ile; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2. maddesi uyarınca Yerel Mahkeme hükümlerinin kaldırarak sanıkların kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı olmak üzere müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba; sanık ... bakımından ayrıca aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmiştir.

Hükümlerin, sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.10.2021 tarih ve 6325-13098 sayı ile; "Olay günü ve saatine uygun olacak biçimde, olay yerinde taraflar hazır edilerek, uzman bilirkişi marifetiyle denetime olanak verecek şekilde temsili ve tatbiki keşif yapılması, olay yerinde olup isabet alan araç ve yerler ile atış anında sanıklar ile maktulün ve mağdurun konumlarının tespit edilip maktulün sanıklara olan mesafesi de ölçülerek sanık ...'ın, silahla atışı nedeniyle maktulün isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olup olmadığı hususunda rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre, sanıkların maktule yönelik eylemlerinin vasfının tayin edilmesi yerine, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamına uyan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince devam olunan yargılama sonucunda 26.04.2022 tarih ve 1649-561 sayı ile önceki hükümler gibi sanıkların cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükümlerin de sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.11.2022 tarih ve 8063-8537 sayı ile onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri O.. ve S. G....;

"...A) Sanık ... yönünden eylemin hukuki nitelendirilmesinde; sanığın hareket hâlindeki motosikletten mağdur ...'a doğru 20-26 metre mesafeden üç el 9 mm çapında bir tabancayla ateş etmiş olması, atış mesafesi ve olayda kullanılan silahın niteliği, maktulün ayakta bulunan mağdur ...'a 79 cm mesafede demir korkuluklu sahanlığın köşesinde taburede oturuyor olması, olay saatinin gece vakti, havanın karanlık olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın, silahla atışı nedeniyle maktul ...'ın isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olmadığı, ancak neticenin mümkün ve muhtemel olduğu, bu bağlamda, sanığın ...'a yaptığı atışlar sırasında mermilerin maktul ...'a da isabet edebileceğini öngörmesine karşın neticeyi kabullenerek umursamadan eylemine devam ettiği ve yaptığı atışlardan bir tanesinin maktul ...'a isabet etmesi nedeniyle ölümüne sebebiyet verdiği olayda, olası kasıtla hareket ettiğinin kabulünün gerektiği, buna göre sanık ...'ın maktul ...'yu olası kasıtla öldürme suçundan eylemine uyan TCK'nın 81/1, 21/2. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi tarafından sanığın aynı Kanun'un 81/1. maddesiyle cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğu görüşünde olduğumuzdan Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasına karar verilmesi nedeniyle Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak etmiyoruz.

B) Sanık ... yönünden eylemin hukuki nitelendirilmesinde; dosya kapsamında yer alan mağdur ... ve tanık beyanlarından, olay sırasında motosikleti kullanan kişinin sanık ... olduğunun tespit edildiği, sanık ...'ın, sanık ...'ın kullandığı motosiklette arkada oturduğu, mağdur ...'ı hedef alarak tabancayla ateş ettiği ancak mağdur ...'ın yakınlarında bulunan maktul ...'yu vurduğu olayda, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanık ...'ın ...'ya yönelik eyleminin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu, buna göre sanık ...'ın, mağdur ...'a yönelik kasten öldürme eylemi nedeniyle sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiği ancak maktul ...'nun öldürülmesine yönelik bir fikir ve irade birliğinin söz konusu olmadığı, sanıkların asıl hedeflerinin mağdur ... olması, maktul ...'la aralarında herhangi bir husumet ve tanışıklığın bulunmaması nazara alındığında, sanık ...'ın olay sırasında yüzünü başlıkla kapatarak motosikleti kullanmak şeklindeki eyleminin, sanık ...'ın maktul ...'a yönelik olası kasıtla öldürme suçuna iştirak olarak kabul edilemeyeceği, TCK'nın 21/2. maddesinde düzenlenen olası kasıt kavramı ve yerleşik hâle gelen 'olası kast netice ile belirlenir' ilkesi karşısında olası kast ile işlenen suçlara iştirakin mümkün olmadığı, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında, olası kasıtla işlenen suçlarda TCK'nın 37. maddesinde belirtilen müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bu açıklamalar karşısında, sanık ...'ın, maktul ...'nun sanık ... tarafından olası kast ile öldürülmesi eylemi nedeniyle şerik veya müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağı anlaşıldığından, sanık ...'ın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmeyerek sanığın TCK'nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi mahkûmiyet kararı hukuka aykırı olduğundan kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan sanık ... yönünden mahkûmiyet kararının onanmasına ilişkin Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına iştirak etmiyoruz." açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.12.2022 tarih ve 91512 sayı ile; "...Sanık ...'ın hareket hâlindeki motosikletten mağdur ...'a doğru 20-26 metre mesafeden 9 mm çapında bir tabancayla üç el ateş etmiş olması, atış mesafesi ve olayda kullanılan silahın niteliği, maktulün ayakta bulunan mağdur ...'a 79 cm mesafede demir korkuluklu sahanlığın köşesinde taburede oturuyor olması, maktul ve mağdurun her ikisinin de isabet alabilecekleri şekilde yan yana ya da önlü arkalı çok yakın mesafede bulunmadıkları, olay saatinin gece vakti, havanın karanlık olması, olayda saçma tanelerinin veya mermilerinin yayılma özelliği nedeniyle aynı anda birden çok kişiye isabet etme olasılığı olan av tüfeği, seri nitelikte ateş yapan otomatik tabanca veya tüfek kullanılmaması, sanık ...'ın gece vakti hareket hâlindeki motosikletten 20-26 metre mesafeden tabanca ile ateş ettiğinde hedef aldığı ayakta duran mağdur ... yerine 79 cm mesafede taburede oturan maktul ...'a merminin isabet etmesinin mutlak ve kaçınılmaz olmadığı ancak neticenin mümkün ve muhtemel olduğu, sanık ...'ın olay yerinde başkalarının da bulunduğunu görmesine ve mağdur ...'a yaptığı atışlar sırasında mermilerin yakın mesafede bulunan maktul ...'a da isabet edebileceğini öngörmesine rağmen neticenin gerçekleşme ihtimalini kabul ederek 'olursa olsun' düşüncesiyle neticeyi umursamadan eylemine devam edip suçu işlediği anlaşıldığından, ayrıca gerçekleşen neticenin mümkün ve muhtemel olması nedeniyle olası kasıtla hareket ettiğinin kabulünün gerektiği,

Diğer taraftan, olay sırasında motosikleti kullanan kişinin sanık ... olduğu, sanık ...'ın motosiklette ...'in arkasında oturduğu, sanık ...'in asıl hedefleri olan mağdur ...'a yönelik eyleme ilişkin olarak ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiği ancak maktul ...'la aralarında herhangi bir husumet ve tanışıklığın bulunmaması nazara alındığında, ...'ın öldürülmesine yönelik bir fikir ve irade birliğinin söz konusu olmadığı, sanık ...'in olay sırasında yüzünü başlıkla kapatarak motosikleti kullanmak şeklindeki eyleminin, sanık ...'ın maktul ...'a yönelik olası kasıtla öldürme suçuna iştirak olarak kabul edilemeyeceği, sanık ...'in, maktulün sanık ... tarafından olası kast ile öldürülmesi eylemi nedeniyle şerik veya müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 12.04.2023 tarih, 15182-1935 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, sanıklar hakkında inceleme dışı mağdur ...'a yönelik teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında maktule yönelik kasten öldürme suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

Sanıklar ... ve ...'ın, maktul ...'ya yönelik eylemlerini, doğrudan kastla mı yoksa olası kastla mı işledikleri,

Suçun, doğrudan kastla işlenmediği sonucuna ulaşılması hâlinde sanık ... hakkında beraat kararı verilmesi gerekip gerekmediği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

08.2015 tarihinde saat 00.00 sıralarında Bağcılar ilçesi Demirkapı Mahallesi Altınel Sokak üzerinde silahla yaralama olayı olduğunun, yaralı şahsın Özel Tekden Hastanesine kaldırıldığının ardından Bağcılar Eğitim Araştırma Hastanesine sevk edildiğinin ve aynı gece saat 04.00 sıralarında yaşamını yitirdiğinin ihbar edilmesi üzerine soruşturmaya başlandığı,

Olay yeri inceleme raporunda; olay yerinde bir adet MKE 9P ibareli kovanın ele geçirildiği, olay yeri yakınlarında park hâlinde bulunan ... isimli şahsa ait 22 XX XXX plakalı aracın arka bagaj kapı kaportası ile sol cam üst köşesinde bir adet mermi giriş deliğinin bulunduğu ancak çıkışının olmadığı, ...isimli şahsa ait 34 XXX XX plakalı aracın da sol ön kapı saç kısmında mermi sıyırma izi olduğu bilgilerine yer verildiği,

08.2015 tarihli uzmanlık raporunda; tetkik edilen bir adet kovanın 9 mm çaplı Parabellum tipi fişek atar ateşli bir silahtan atılmış olup silahın yasak niteliğini haiz bulunduğunun bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 12.10.2015 tarihli raporda; kanda alkol (etanol ve metanol) bulunmadığı, 18,4 ng/ml atropine, 200 ng/ml lidocaine ve metoprolol bulunduğu, sistematikteki diğer maddelerin (uyutucu-uyuşturucu maddeler-bonzai dahil) bulunmadığı, sol paravertebral hatta 2. lomber vertebra hizasında etrafında vurma halkası bulunan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası olduğu, mermi çekirdeğinin 2. lomber vertebra korpusunu parçalayarak batın boşluğuna girdiği, abdominal aortu ve arteria mezenteria superioru delerek mezenteri ve peritonu geçip batın sağ üst kadranda cilt altı yumuşak dokuda kaldığı, buradan makroskopik görünümüne göre muhtemelen 9 mm çapında, gömlekli, dipten deforme, üzerinde set izleri bulunan 1 (bir) adet ateşli silah mermi çekirdeği elde edildiği, mevcut yaralanmanın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ateşli silah mermi çekirdeği giriş deliği cilt altı bulgularına göre, atışın bitişik atış mesafesi dışından yapılmış olduğu, ancak atış elbiseli bölgeye isabet etmiş olduğundan kesin atış mesafesinin tayin edilemediği, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı vertebra kırığı ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği,

Özel Dairenin bozma ilamı üzerine 13.01.2022 tarihinde mahallinde icra edilen keşif sonrasında alınan bilirkişi raporunda; olay yerinin Bağcılar ilçesi Demirkapı Mahallesi Altınel Sokak ile Oya Sokak; kentsel dönüşüm sonrasında 1675 Sokak ile 1665 Sokak kesişiminde bulunduğunun, olay tarihinde aydınlatma direğinin mevcut olmadığının, tanıkların yer göstermesi üzerine maktul ve inceleme dışı mağdurun olay anında demir sac merdivenlerden çıkılarak merdivenlik sahanlığı olarak kullanılan iş yeri girişinin önünde bulunduklarının, maktulün, sahanlığın sol köşesinde taburede oturur vaziyette olduğunun, inceleme dışı mağdurun ise ayakta beklediğinin, maktul ile inceleme dışı mağdur arasında 79 cm mesafe bulunduğunun, tanıkların, olayın nasıl meydana geldiğini görmedikleri ancak silah sesinin iş yerine göre sol taraftan geldiği yönündeki beyanlarından yola çıkılarak maktulün vurulduğu demir korkuluk kenarı ile Hasan Kağnıcı İlköğretim Okulu köşe duvarı arasının 26 metre 12 cm; ... (Albayrak) Sitesi köşesi arasının ise 20 metre 78 cm olduğunun, maktulün vücudundan çıkartılan mermi çekirdeğinin doğrudan isabet aldığının, sekme veya çarpma neticesinde bir deformasyona uğramadığının bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan aşamalarda; maktulün, oğlu olduğunu, olayın nasıl gerçekleştiğini görmediğini, sanıklardan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

İnceleme dışı mağdur 25.08.2015 tarihinde kollukta; olay tarihinde arkadaşları ile birlikte iş yerinde maç izlediklerini, maç bittikten sonra iş yerinin önünde sohbet etmekte olduklarını, bu sırada üzerinde iki şahıs bulunan bir motosikletin yaklaştığını, motosikleti sanık ...’in kullandığını, arkasında da sanık ...’ın bulunduğunu, motosiklet tam iş yerinin önünden geçerken sanık ...’ın iş yerine doğru ateş etmeye başladığını, bunun üzerine içeriye kaçtıklarını, bu sırada maktulün yaralanarak iş yeri önünde yere yığıldığını, husumetli olduğu sanıkların olay tarihinden önce de iş yerine birkaç defa ateş ettiklerini, fakat aynı mahallede oturmaları ve araya tanıdıkların girmesi nedeniyle müracaatta bulunmadığını,

10.2015 tarihinde savcılıkta; olay günü teyzesinin oğluna ait ofis olarak kullanılan yerde arkadaşları ..., Mehmet, Caner ve maktul ile birlikte maç izlediklerini, maç bittikten sonra iş yerinin önündeki merdivenlerde maktulle konuşmakta olduklarını, sırtının kapıya dönük olduğunu, maktulün ise yüzü kapıya dönük şekilde oturmakta olduğunu, bu sırada bir motosikletin geldiğini, arkada oturan sanık ...'ın elinde bulunan silahı kendisine doğrultarak 3-4 el ateş ettiğini, maktulün sırtına denk gelen mermiyle yaralandığını, ateş etme sırasında tanık ...’ın da yanlarında olduğunu, silah sesini duyunca kendisini merdivenlerden yere attığını, sanık ...'ta herhangi bir maske veya şapka bulunmadığını, motosiklet sürücüsünün ise maskeli olduğunu, motosikletin sanık ...'e ait olması ve sürücünün fiziki yapısının da benzemesi nedeniyle kollukta bu şahsın sanık ... olduğunu beyan ettiğini, sanık ...’ın bir akrabasını uyuşturucu kullanmaya alıştırdığını, bu nedenle aralarında tartışma geçen sanık ...’ın kendisine husumet beslediğini, olaydan sonra ifade vermesini engellemek amacıyla ağabeyi Serdar Aslan'ın emlakçı iş yerinin kurşunlandığını, sanık ...’in kardeşi olan Rüstem Kızıl ve arkadaşlarının mahallede; "Şikâyet ederse öldüreceğiz." şeklinde konuştuklarını duyduğunu, sanıkların, tanıkların ailelerini de tehdit ettiklerini, olay sırasında kendisi hedef alınmış ise de bu aşamada herhangi bir şikâyetinin olmadığını,

Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; olay esnasında sanık ...'ı da net olarak görmediğini, sonradan öğrendiği kadarıyla ateş edenin Muni lakaplı biri olduğunu,

Tanık ... soruşturmada; maç sonrası iş yerinin önünde arkadaşlarla maç sohbeti yaptıklarını, yan tarafta da inceleme dışı mağdur ve maktulün oturduğunu, bu sırada üzerinde iki şahıs bulunan bir motosikletin yaklaştığını, motosikleti mahalleden tanıdığı sanık ...’in kullandığını, arkasında da sanık ...’ın oturmakta olduğunu, sanık ...’ın, inceleme dışı mağdura doğru direkt ateş etmeye başladığını, bunun üzerine kendisini yere attığını, daha sonra oradan uzaklaştığını,

Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; içeride bulunduğu sırada silah sesleri duyduğunu, kendini yere attığını, baktığında maktulün yaralandığını gördüğünü, daha sonra korkarak evine gittiğini, kolluk ifadesini kabul etmediğini, karakolda kendisine inceleme dışı mağdurun ifadesini gösterdiklerini, "Vuranlar bu kişilermiş." diyerek kendi yazdıkları ifadeyi imzalamasını istediklerini, olayı ve ateş edenleri görmediğini,

Tanık ... aşamalarda; sanıkları mahalleden simaen bildiğini, olay tarihinde kafe tarzı bir yerde maç izlediklerini, maç bittikten sonra içeride oturmakta olduğunu, bir ara baktığında, iş yerinin giriş kısmında, kapının önünde maktulü, inceleme dışı mağduru ve tanık ...’ı gördüğünü, daha sonra 3-4 el silah sesi duyduğunu, maktulün; "Vuruldum." diye bağırdığını, kimin ateş ettiğini görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturmada; diğer sanık ...’ı aynı mahallede oturduğu için tanıdığını, kendisine ve yakınlarına ait motosiklet bulunmadığını, inceleme dışı mağduru ve maktulü tanımadığını, 24.08.2015 tarihinde Şile'ye gittiğini, aynı gün saat 16:00-17:00 sıralarında geri döndüğünü, akşam saatlerinde evde olduğunu, dışarıya çıkmadığını, olay vaktinde sanık ... ile birlikte olmadığını, maktulün öldürülmesi olayı ile ilgilisinin bulunmadığını,

Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; Şile'ye gidiş tarihini tam hatırlamadığını, ancak evine döndüğünde mahallede bir öldürme eyleminden bahsettiklerini, olayı o zaman öğrendiğini,

Sanık ... kovuşturmada; olay tarihinde Huzur Restaurant isimli iş yerinde olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini, kendisine iftira atıldığını, ailevi sorunları nedeniyle bu aşamaya kadar ifade vermeye gidemediğini,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilen failin, doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kasıtta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. TCK'da kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddenin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kasıt ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

İnceleme dışı mağdurun 25.08.2015 tarihinde akşam saatlerinde, aralarında maktul ile tanıklar Caner ve ...'ın da olduğu arkadaşlarıyla birlikte cadde üzerinde bulunan kendisine ait iş yerinde maç izlediği, maç bittikten sonra aynı gece saat 00.00 sıralarında mağdur ve maktulün, birkaç basamak merdivenle çıkılan, iş yeri girişinin önündeki demir korkuluklu, sahanlık olarak tabir edilen alanda konuşmaya başladıkları, tanık Caner'in anlatımları gözetildiğinde yanlarında tanık ...'ın da bulunduğu, inceleme dışı mağdurun yüzü caddeye dönük vaziyette ayakta durduğu, maktulün ise sırtı caddeye, yüzü de iş yeri içerisine bakacak şekilde taburede oturmakta olduğu, bu sırada inceleme dışı mağdur ile aralarında husumet bulunan ve daha önce de mağdurun iş yerini birkaç kez kurşunlayan sanıkların motosikletle iş yeri önüne gelerek yavaşladıkları, sürücülüğünü sanık ...'in yaptığı hareket hâlindeki motosikletin arka tarafında oturan sanık ...'ın, hedef aldığı inceleme dışı mağduru öldürme kastıyla 9 mm çapındaki ele geçirilemeyen tabanca ile 3 el ateş ettiği, kaçarak kendisini koruyan inceleme dışı mağdurun atışlardan isabet almadığı, mermilerden 2 tanesinin yakınlarda park hâlinde bulunan araçlara isabet ettiği, maktulün ise bel boşluğundan giren tek mermi çekirdeği nedeniyle aynı gece kaldırıldığı hastanede ateşli silah yaralanmasına bağlı vertebra kırığı ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasından kaynaklanan iç kanama sonucunda hayatını kaybettiği anlaşılan olayda;

Olay yerinde icra edilen keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda, maktulün vurulduğu yer ile Hasan Kağnıcı İlköğretim Okulu köşe duvarı arasının 26 metre 12 cm; ... (Albayrak) Sitesi köşesi arasının ise 20 metre 78 cm olduğu belirtilmiş olup keşif sırasında dinlenen tanıklar Caner ve ...'ın, iş yeri içinde bulunmaları sebebiyle olayı görmedikleri ancak silah seslerinin iş yerine göre sol taraftan geldiği yönündeki beyanlarından hareketle söz konusu mesafelerin tahmine dayalı olarak ölçüldüğü, inceleme dışı mağdurun, motosikletin tam iş yerinin önünden geçtiği sırada sanık ...’ın kendisine doğru ateş etmeye başladığı yolundaki beyanı da dikkate alınarak sanıkların öldürme kastının inceleme dışı mağdura yönelik olduğu, maktul ile aralarında herhangi bir husumet iddiasının ileri sürülmediği anlaşılmakla birlikte, keşif esnasında tespit edildiği üzere olay yerinde bulunan aydınlatma direği sonradan takılmış ise de mevcut koşullarda inceleme dışı mağduru gören sanıkların, asıl hedefin 79 cm mesafe ile yakınında bulunan maktulü de görüp etkili mesafeden sonucu bilerek ve isteyerek birden fazla kez ateş etmeleri şeklinde gerçekleşen eylemlerinde, dar bir alan üzerinde çok yakın bir mesafede bulunan maktulün ve tanık ...'ın da atışlardan isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olması, nitekim isabet alan maktulün yaşamını yitirmesi hususları birlikte gözetildiğinde, sanıkların maktule yönelik eylemlerini doğrudan kastla işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2022/198 E. 2024/100 K.

Kast, Doğrudan Kast, Olası Kast, Bilinçli Taksir

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 299-328

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’ın nitelikli kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82/1-d, 62/1, 53, 63, 58/6-7 ve 54/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.07.2012 tarihli ve 262-173 sayılı resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.11.2013 tarih ve 3133-6947 sayı ile; "Mahkemece yapılan 14.06.2012 tarihli keşfin ve alınan bilirkişi raporunun suçun unsurlarının tespiti ve delillerin değerlendirilmesinde yetersiz olduğu anlaşılmakla; olay yerinde sanık ve tanıklar ile silahtan anlayan uzman bilirkişi ile adli tıp uzmanı bilirkişinin hazır bulundurularak, manken kişiler de kullanılmak suretiyle uygulamalı keşif yapılması, adli muayene ve otopsi tutanağı, olay yeri krokisi, olay sırasında ölenün bulunduğu yer, konumu, isabet alan vücut bölgesi, atış mesafesi değerlendirilmek suretiyle sanığın savunmasının ve tanıkların beyanlarının doğruluğu denetlendikten sonra, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeksizin eksik soruşturma sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 21.05.2014 tarih ve 2-136 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir. Resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.12.2016 tarih ve 6041-4386 sayı ile;

"1- Yargılama dosyası, olayda kullanılan av tüfeği ve sanık ile ölenin ortak çocukları olan ve yargılamada tanık olarak dinlenen ...'ın Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas ve Fizik İhtisas Dairelerinde birlikte hazır edilerek, ...'ın suç tarihi itibarıyla boy ve kilo ölçüleri de dikkate alınarak fiziksel özellikleri itibarıyla eylemde kullanılan av tüfeğini taşıyıp taşıyamayacağı, av tüfeğini taşıyabilecek özellikleri tespit edilmesi hâlinde ise; yine tespit edilen fiziksel özellikleri itibarıyla av tüfeğinin tetiğine gerekli basıncı uygulayıp ateş edip edemeyeceğinin tespiti, ...'ın av tüfeğiyle ateş edebileceğinin tespiti hâlinde ise yine suç tarihindeki yaşı ve fiziksel özellikleri itibarıyla av tüfeğinin geri tepmesi sonucu anılanın vücudunda ekimoz oluşup oluşmayacağı, atış sırasında patlayan av tüfeğinin dipçiğinin yere yakın olması durumunda ise, dipçikte bir hasar oluşturup oluşturmayacağı, hususlarının elde edilecek bilimsel verilerden hareketle denetlenmesi sonucu anılan dairelerden raporlar alınması,

Sanık ... ve ölen ...'nın ortak çocukları olan ve mahkemede tanık olarak dinlenen ... ile ...'ın CMK'nın 45/2. maddesindeki düzenlemeye göre; tanıklıktan çekinip çekinmeyecekleri konusunda karar verecek tarafsız bir kanuni temsilci atanması sağlanarak, kanuni temsilcinin rızasına göre hukuki durumun tayini gerektiği hususunda zorunluluk bulunması,

Tanık ...'ın soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından beyanlarının alındığı sırada sanığın adliyede silahla ateş ederek, görevli polislere karşı silahla tehdit suçunu işlediğine ilişkin yargılama dosyasının incelenip onaylı bir örneğinin dosya arasına alınması gerektiğinin düşünülmemesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 09.10.2018 tarih ve 19-680 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir. Resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.12.2019 tarih, 3177-5299 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.

Daire Başkanı A. Altınkaya ve Daire Üyesi ...; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.05.2020 tarih ve 101589 sayı ile; "Sanığın, eşini kasten öldürdüğü kanıtlanamamış ise de, dolu ve atışa hazır tüfeğin iş yerinde alelade duvara dayalı hâlde tutularak 4-5 yaşındaki çocuğun tüfekle oynamasına fırsat vermek ve tetik kısmından çocuk tarafından eline alındığında tüfeğin ateş alabileceğini öngördüğü hâlde ani bir müdahale ile tüfeğin patlamasına neden olmak suretiyle bilinçli taksirle hareket ettiği,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

İtirazı değerlendiren Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.10.2020 tarih, 1980-2148 sayı ve oy çokluğuyla; itirazın kabulüne, Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2018 tarih ve 19-680 sayılı hükmün;

"Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde sanık ...'ın Aliş Rent a Car isimli iş yerini işlettiği, sabah saatlerinde kimliği dosya kapsamında belli olmayan bir kişi tarafından iş yeri önündeki dubaların yıkılarak aracın park edildiği, ... ile şahıs arasında tartışma çıktığı, tartışma sonrasında ...'ın iş yeri asma katında bulunan av tüfeğini alt katta bulunan mutfak tezgâhına dayadığı, birkaç saat sonra öğle sıralarında ölen ..., çocukları ... ve suç tarihinde 4 yaşında olan ...'ın iş yerine geldikleri, ölen ...'ın tuvalete girdiği, hemen arkasında mutfak tezgâhının yanında bulunan tüfeği ...'ın alarak tuvalet kapısına doğrulttuğu, sanık ...'ın bu durumu görmesi üzerine ...'ın elinde bulunan tüfeğe hamle yaptığı ve sonrasında tüfeğin ateş aldığı, ateş neticesinde kapı arkasında tuvalette ayakta bulunan ölen ...'ın göğsünden yaralandığı ve av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı akciğer ve büyük damar harabiyeti neticesinde iç ve dış kanama sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Sanık ...'ın dolu ve atışa hazır hâlde bulunan av tüfeğini iş yeri içerisinde açık ve herkesin görebileceği bir yere bırakması sonucu, 4 yaşındaki ...'ın tüfekle oynamak suretiyle ateş etmesine fırsat vererek ölenün ölümüne neden olduğu eylemi, neticeyi öngördüğü ancak gerçekleşmesini istemediği anlaşıldığından, sanığın eyleminin bilinçli taksirle adam öldürme suçunu oluşturduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde nitelikli kasten öldürme suçundan ceza verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş;

Daire Üyeleri M. Üstüner ve İ. Temir itirazın reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. DİRENME GEREKÇESİ

Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.12.2020 tarih ve 299-328 sayı ile; "(…) Olay günü sanığın; sosyal yardımlaşmadan yardım almak için oğulları ... ve ... ile çarşı merkezine gelen ve oradan da sanık olan eşinin iş yerine gelerek öğlen sonrasını beklemekte olan ölenenin iş yerinin arka tarafında bulunan tuvalete girmesi sonrasında, tespit edilemeyen bir nedenden dolayı eşini öldürmeye karar verdiği, bu kararını da kaza süsü vererek gerçekleştirmeye yöneldiği ve oğlu ... bilgisayarla uğraşırken 4 yaşındaki oğlu ...’e daha önceden getirerek hazırladığı mekanik arızası olmayan yarı otomatik tüfeği tutturup bu şekilde kucağına alarak giyinik olarak ayakta durduğu için yanan tuvalet lambası nedeniyle tuvaletin buzlu camından silüetini gördüğü eşinin isabet ihtimali en yüksek olan en geniş ve en öldürücü bölgesi olan göğüs kısmını hedef alarak tüfeği doğrultup oğlu ...’in elini tetiğe götürmesini sağlayıp ‘Sık’ diye talimat verdiği, ...’in de tetiğe dokunmasıyla pompalı tüfeğin ateş aldığı ve ölenenin göğsünden vurularak öldüğü ve olayın bu şekilde gerçekleştiği vicdani kanaatine varılmış, tanık ... hakkında alınan adli tıp raporu mahkememiz kararını değiştirmemiş, bu suretle; sanığın nüfus kaydına göre resmî nikâhlı eşi olan ölene ...’ı kasten öldürmekten eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 82/1-d maddesi gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın duruşmadaki iyi hâli nedeniyle yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim nedeni sayılarak cezasının TCK’nın 62/1 maddesi gereğince müebbet hapis cezasına indirilmesine karar verilmiş, Yargıtay ilgili dairesinin olayın vukuu şekli, kabul ve sübut yönündeki değerlendirmesine katılmak mümkün olmamıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi olan hükmün sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2021 tarihli ve 9128 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.02.2022 tarih, 13190-1538 sayı ve oy çokluğuyla direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş, açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Olay yeri tespit tutanağında; 12.09.2011 tarihinde saat 13.00 sıralarında Malatya il merkezi, Halfettin Mahallesi, Adliye Sarayı 2. Sokak’ta bulunan Aliş Rent a Car isimli iş yerinde ateşli silahla ölüm olayı meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, ölenün tuvalette bulunduğu sırada kapıdan ateş edildiği, kapıdaki deliğin tuvalet içerisinden 117 cm yükseklikte bulunduğu, olay yerinde bir adet av tüfeği kılıfının duvarda asılı olduğu ve asılı tüfeğin henüz kılıfından çıkarıldığı izlenimi verildiği tespitlerine yer verildiği,

09.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağında; 35-40 yaşlarında, 158 cm boyunda, 65-75 kg ağırlığındaki kadın cesedinde, her iki ön kol iç yanda çok sayıda birbirine paralel psikopatik eski yara nedbeleri olduğu, yüzde çok sayıda en büyüğü 0,5 cm büyüklüğünde sıyrık izi bulunduğu, sağ göğüs kafesi ön yüzde 1, 2, 3 ve 4. kaburgaları 6x6 cm çapında, etrafında satelit girişler olan av tüfeği saçma tanesi toplu giriş yarası olduğu, sağ 1 ve 4. kaburgalar arası önden, 2 ve 7. aralıktaki kaburgaların omurgaya yakın yerden av tüfeği saçma tanesi yaralanması sonucu kırıldığı, kalp kökündeki damarlarda ve sağ akciğer orta lobda daha fazla olmak üzere her iki akciğerde yaygın saçma yaraları bulunduğu, mesanenin dolu olduğu, kişinin ölümünün av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı akciğer, büyük damar yaralanmasına bağlı iç ve dış kanama neticesinde meydana geldiği, şahsa bir adet atışın isabet ettiği, bu atışın öldürücü nitelikte olduğu, atış mesafesinin, atışın giysili bölgeye denk gelmesi nedeni ile cilt bulgularına göre yapılamayacağının ifade edildiği,

Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığı Kimyasal Tahliller İhtisas Dairesince düzenlenen 17.10.20211 tarihli raporda; ölenin kan ve idrar örnekleri üzerinde yapılan incelemede sistematiklerindeki uyarıcı-uyutucu-uyuşturucu maddelerin bulunmadığının belirtildiği,

10.2011 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ...’a ait sağ ve sol avuç içi svapları, sağ ve sol el üstü svapları ile sanığa ait pantolondan alınan svapta atış artığına rastlanıldığı, sanığa ait gömlek svabında atış artığına rastlanılmadığı, tanık ...’a ait sağ el avuç içi svabında atış artığına rastlanıldığı, sol el avuç içi, sağ ve sol el üstü svapları ile gömlek, şort ve atletten oluşan giysilerinde atış artığına rastlanılmadığı, ölene ve tanık ...’a ait her iki avuç içi ve el üstü svaplarda atış artığına rastlanılmadığı, ölene ait penyenin üst orta bölgesinde bir adet büyük delik ile etrafında küçük delikler tespit edildiği, delikler etrafındaki atış artığı yoğunluğuna göre atışın yakın atış mesafesinden yapılmış olduğunun belirtildiği,

Diyarbakır Olay Yeri İnceleme ve Kriminal Kimlik Tespit Şube Müdürlüğünce düzenlenen 27.09.2011 tarihli uzmanlık raporunda; av tüfeği üzerinde herhangi bir vücut izine rastlanmadığının ifade edildiği,

10.2011 tarihli uzmanlık raporunda; incelenmek üzere gönderilen 57302 seri numaralı, 12 numara av fişeği atan, yivsiz, setsiz, tek namlulu, fişek hazneli yarı otomatik av tüfeğinin atışa engel mekanik bir arızasının bulunmadığı, gönderilen bir adet boş kartuşun incelemeye konu av tüfeğinden ateşlenmiş olduğu, tuvalet kapısı parçası üzerindeki deliğin etrafındaki atış artığı dağılım yoğunluğuna göre atışın yakın atış mesafesinden yapılmış olduğu, kapıdaki kopmanın büyüklüğü nedeniyle atış açısını belirlemenin mümkün olmadığı tespitlerine yer verildiği,

06.2012 tarihinde mahkemece gerçekleştirilen keşif işlemi sonrasında düzenlenen 17.06.2012 tarihli bilirkişi raporunda; keşif yapılan yerin üç katlı binanın giriş katında yer aldığı, asma katlı ve arkada tuvaleti bulunan iki bölümden oluştuğu, tüfeğin ateş aldığı belirtilen yer ile tuvalet kapısı arasında 165 cm mesafe bulunduğu, tanık ...’ın boyunun 100 cm olduğu, tanık ...’ın olay sırasında bulunduğunu belirttiği ön kısımdan olayın meydana geldiği yerin rahatlıkla görülebildiği, tüfeğin ateş aldığı zeminin tuvaletin iç zemininden 9 cm yüksekte olduğu, tuvalet kapısındaki isabet noktasının kapının dışında yerden 108 cm, tuvaletin içinde yerden 117 cm olduğu bilgilerine yer verildiği,

03.2014 tarihinde mahkemece gerçekleştirilen keşif işlemi sonrasında adli tıp uzmanınca düzenlenen 02.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; "1- Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağı ve görüntülerinin incelenmesinde, ölenün boyunun 158 cm, av tüfeği saçma taneleri giriş yarasının 6x6 cm belirtildiği, giriş yarası üst kısmının başın tepe noktasına 31-33 cm, giriş yarası alt kısmının ayak topuğuna 120-121 cm uzaklığında olduğunun değerlendirildiği (Olay yerinin yeniden yapılandırılmasında yukarıdaki ölçümlerin yanında kişinin olay anında giydiği 8,5 cm olan terliğin topuk mesafesinin de göz önüne alındığı) Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2011 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağında ‘Yaranın ortasının topuktan 149 cm yukarıda olduğu’nun belirtildiği ancak kişinin boyu değerlendirildiğinde bunun sehven yazıldığının anlaşıldığı,

Saçmaların vücutta oluşturduğu yaralanmalar ve takip ettiği yara yolları değerlendirildiğinde kişinin atış anında öne eğilmiş olabileceği gibi atışın yukarıdan aşağıya yapılmasının da mümkün olabileceği ancak PVC kapı üzerindeki kakmalar ve dosya içeriğindeki ifadelerde kişinin kot pantolonunun beline kadar çekik olduğu ve sadece üst düğmesinin açık olduğu göz önünde bulundurulduğunda kişinin atış esnasında ayakta ve hafif eğilmiş pozisyonda bulunmasının daha muhtemel olduğu,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce yapılan incelemede PVC kapıda giriş deliği etrafında atış artığı saptanmasının olay anında silahın namlusunun kapıdan uzaklığının en fazla 1 metre olabileceği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce yapılan incelemede ...'ta, her iki el içi ve el üstünde ve pantolonda tespit edilen atış artıklarının kişinin atış anında silahla aynı ortamda bulunduğu anlamına geleceği, uzun namlulu silahlarda namlu ucuna yakın olmanın atış artığına maruziyeti arttıracağı, ilgili raporda yöntem olarak atomik absorbsiyon spektrofotometrisi belirtildiği ancak tespit edilen ağır metallerin belirtilmediği, atış artığını oluşturan ağır metallerin başka şekillerde de bulaşmasının mümkün olduğu,

...'ta sağ el içinde tespit edilen atış artığının kişinin atış anında silahla aynı ortamda bulunduğu veya olay öncesi ya da sonrasında üzerinde atış artığı bulunan silaha avuç içi ile dokunduğu anlamına geleceği, el üstlerinde ve sol el avuç içinde atış artığı saptanmamasının atış artığı olmadığını göstermeyeceği, olay sonrası el yıkama, gözyaşı silme veya başka mekanik etkilerle atış artıklarının kaybolabileceği, analiz kaynaklı nedenlerle de atış artıklarının bulunamayabileceği" tespitlerine yer verildiği,

03.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda; tuvalet giriş kapısının, üst tarafı kahverengi buzlu cam takılı plastik bir kapı olduğu, cam kısmının sağlam olduğu, saçmaların isabet ettiği plastik orta kısmının olaydan sonra inceleme yapılmak için kesilmek suretiyle çıkarıldığı, tuvalet kapısının isabet alan kısmının yerden yüksekliğinin önceki ölçümlere göre dıştan 108 cm, içten 117 cm olduğu ve tuvalet zemininin tüfeğin patladığı yer zemininden 9 cm derin olduğu, tuvalet iç kısmının 90x102 cm genişliğinde olduğu, sanık ve tanık beyanlarına göre tuvalet kapısı ile tüfeğin patladığı yerin arasında 165 cm mesafe bulunduğu, tüfeğin ateş aldığı yerden, isabet ettiği tuvalet kapısı ve ölen arasında oluşabilecek sapma açısının kriminolog uzman tarafından değerlendirilerek hesaplanması gerektiği bilgilerine yer verildiği,

04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; " (..) ölen üzerindeki isabet alan yer, olay anında ölenün ayağında bulunan 8,5 cm topuk yüksekliğine sahip terlik boyu da dâhil edilerek atışın vücuda isabet aldığı yerin zeminden 128,5 cm yüksekte olduğu ölçüldü. Bu hâliyle ayak mesafesinin tuvalet kapısına uzaklığı 40 cm olarak ölçüldü, vücutta oluşan giriş yarasının 6x6 cm ölçülerinde olduğu da göz önüne alınarak konu mankeni belden kapıya doğru eğildi. Giriş yarasının kapı PVC bölme üzerindeki giriş deliğine uzaklığı 35 cm olarak ölçüldü. Tuvalet kapısı üzerindeki PVC kısım çıkarılarak ve belirtildiği gibi konu mankeni kapıya doğru belden eğilerek ölenün isabet aldığı andaki muhtemel pozisyonu tespite çalışıldı. Mankenin konumu, vücudu üzerindeki giriş yarası ve kapı üzerindeki giriş deliği hesaplanarak atış tayin kiti kuruldu. Atış tayin kiti üzerine konumlandırılan açı ölçerin 15 derecelik açıyı gösterdiği, A noktasında bulunduğunu varsaydığımız yaklaşık boy uzunluğu 160-165 cm olan şahsın tuvalet kapısına 70 cm mesafeden 80 cm bel yüksekliğinden 15 derecelik açıyla atışı gerçekleştirebileceği, yine B noktasında bulunduğunu varsaydığımız yaklaşık boy uzunluğu 100 cm olan şahsın tuvalet kapısına 160 cm mesafeden, 60 cm bel yüksekliğinden 15 derecelik açıyla atışı gerçekleştirebileceği tespit edildi. (…) Malatya Adli Tıp Kurumu tarafından bilirkişi olarak atanan Uzman Dr. ....’ın 02.04.2014 tarihli bilirkişi raporunun değerlendirme kısmında belirttiği 3. madde göz önüne alındığında, olayda kullanılan tüfeğin belden atış yapılabilmesi için tetik kısmının bel hizasında dipçik kısmının ise bel arkasında kalması gerektiği, B noktasından belden atış için yapılandırıldığında 109 cm uzunluğundaki av tüfeğinin 20-25 cm’lik dipçik kısmının bel arkasında kaldığı, 85-90 cm’lik tüfeğin kalan kısmı ile A noktası ile tuvalet kapısı arasında kalan 70 cm'lik mesafe dahil edildiğinde B noktası ve tuvalet kapısı arasındaki 160 cm’lik mesafeye denk geldiği ve giriş deliği bulunan tuvalet kapısı üzerindeki Pvc kısım üzerinde atış artığı kalması için namlu ağzı, tuvalet kapısı arasındaki mesafenin en fazla 1 metre olması gerektiği şartını da konum olarak B noktasından yapılan atışın doğruladığı tarafımızdan tespit edilmiştir." ibaresine yer verildiği,

09.2011 ve 15.09.2011 tarihli cevap yazılarında; tanık ...’ın 17 kg ağırlığında, 98 cm boyunda, kol uzunluğunun 37 cm, bacak uzunluğunun 40 cm olduğu, her iki kol arasındaki mesafenin 90 cm olduğu, 109 cm uzunluğundaki av tüfeğinin olay sırasındaki dolu fişekle birlikte ağırlığının 3.415 gram olduğu tespitlerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 11.08.2017 ve 09.01.2018 tarihli raporlarda; dosyada mevcut CD’de kayıtlı soruşturma aşamasında küçük ...’ın Cumhuriyet savcısı huzurunda beyanının kaydedildiği görüntülerin Kurulca yapılan incelenmesinde, küçüğün herhangi bir ortopedik veya nörolojik bozukluğa sahip olmadığını, bedensel olarak yaşına göre gelişiminin normal olduğunun anlaşıldığına göre; dosyada mevcut adli ve tıbbi belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sorulduğu üzere 12.09.2011, olay tarihinde eylemde kullanılan av tüfeğini tek başına taşıyabileceği, namluda fişek atışa hazır ve kurulu vaziyette ise, silahın tetiğine ateş etmeye yeter düzeyde gerekli basıncı uygulayabileceği, atış sırasında tüfeğin dipçik kısmının vücuda dayalı olmadığı durumda ateş edildiğinde herhangi bir yaralanma, ekimoz görülmeyeceği bilgilerine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 01.03.2017 tarihli raporda; incelenmek için gönderilen üzerinde 57302 numarası bulunan av tüfeğinin, yivsiz-setsiz bir namluya sahip olduğu, emniyet sisteminin kullanılmaya elverişli olduğu, alev gizleyeni ile birlikte namlu boyunun 53,7 cm, namlu ucu ile tetik arasının 70,7 cm uzunluğunda olduğu, tüfeğin tüm uzunluğunun ise 106,8 cm olarak ölçüldüğü, tüfeğin kullanılmaya elverişli olup ateş etmesine mani mekanik arızası bulunmadığı, atışa hazır hâlde yani fişek yatağında fişek var ve emniyeti açık iken tetiğine basınç kuvveti uygulanmadan çekme, çekiştirme veya sarsıntı gibi etkenlerle kendiliğinden patlamadığı gibi beton gibi sert bir zemin üzerine düşürülmesi ya da dipçiği yere gelecek şekilde düşmesi veya vurulması sırasında da kendiliğinden patlamadığı, fişek yatağındaki fişeğin patlaması için elektronik tetik ölçme cihazı ile yapılan ölçüm sırasında tetiğine 3,5 kg civarında basınç kuvveti uygulanması gerektiği tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... mahkemede; ölenin kardeşi olduğunu, görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını, önce olayın kaza olduğunu düşündüklerini ancak daha sonra yeğenlerinin aralarındaki konuşma ve çelişkili beyanlarına bakarak olayın kaza olmadığını, cinayet olabileceğini düşündüğünü,

Tanık ... mahkemede; sanığın kardeşi olduğunu, olay günü, saat 09.00 sıralarında dükkânın önünde park meselesi yüzünden birkaç kişiyle kavga ettiklerini, gidip av tüfeği fişeği aldığını, fişekleri tüfeğe doldurduğunu ve mutfak olarak kullanılan kısmın yanında, av tüfeğini atışa hazır bir vaziyette duvara yasladığını, düşmanları bulunduğu için iş yerinde av tüfeği bulundurduklarını,

Tanık ... mahkemede; sanığın dükkânının yanında iş yerinin bulunduğunu, saat 12.00 sıralarında bir gürültü işittiğini, çocuk bağırtıları üzerine sanık ...’in dükkânına gittiğini, ne olduğunu sorduğunda sanığın büyük oğlu ...’in, kardeşinin elinde av tüfeğinin patladığını ve annesinin vurulduğunu söylediğini, içeri girdiğinde tüfeğin dik şekilde duvara dayalı olduğunu, ölenin tuvaletin içinde olduğunu, öleni tuvaletten kendilerinin çıkardığını, içeri girdiğinde ölenin üstünün bir bölümünün açık olduğunu ama genelde giyinik şekilde olduğunu, sanık ...’in "Hanımım yaralandı, yardım edin, ambulans çağırın." dediğini, dükkândan çıkıp cankurtaran çağırdığını, sanığın eşi ölenin önceden de dükkâna gelip gittiğini, herhangi bir gürültü ve tartışmalarını duymadığını, sabah olan tartışmayı görmediğini ancak araç park edilmesi yüzünden bir tartışma ve gerginlik olduğunu komşulardan duyduğunu,

Tanık Kader Polat mahkemede; sanığın ve ölenin müşterek kızları olduğunu, anne ve babası arasında zaman zaman sözlü tartışmalar olduğunu ancak birbirlerini hiç kırmadıklarını, olaydan sonra dayısı katılan ... kendisini aradığında, savcının ...’i para ile kandırdığını, ona sorular sorarak "Hı, hı." diye cevaplar alıp yazdığını ona söylediğini,

İfade etmişlerdir.

Cumhuriyet Başsavcılığında 13.09.2011 tarihinde kendisi ile iletişim kurulamadığı sorulan sorulara cevap vermediği belirtilerek tutanak düzenlenen tanık ... 23.11.2011 tarihindeki ifadesine ilişkin tutulan tutanakta; "Tanığın yaşının küçük olması nedeniyle tek başına Cumhuriyet savcısı odasına giremediğinden amcası ... eşliğinde ifadesinin alınmasına karar verildi. ...'ın başlangıçta iletişim kurmak istemediği, ısrarlı bir şekilde birlikte gelen babası ile gitmek istediği yönünde hareketlerde bulunduğu, bunun üzerine çocuğun ısınması, alışması için çikolata ve oyuncak araba temin edilerek bir süre iletişim kurularak normal çocuğun ilgisini çekecek konulardan konuşularak ortama ve şahıslara alışması sağlandı. Çocuğun yaşının küçüklüğü ve annesinin vefat etmesi, babasının şüpheli olması nedeniyle kendisinden tanıklığa rıza gösterip göstermediği sorulmadı. Yaşının küçüklüğü nedeniyle yemini yaptırılmadı. ...'a suçta kullanılan ve emanette kayıtlı bulunan, üzeri bez torba ile kaplı, şeffaf koli bandı ile çepeçevre sarılı vaziyetteki av tüfeği gösterilip taşınması istendiğinde iki eli ile tüfeği tutup kaldırdığı, yan çevrildiğinde aynı yerden iki eli ile kavrayarak tutuğu Cumhuriyet savcısına doğru getirmesi söylendiğinde zorlanarak da olsa getirerek verdiği görüldü. Beyanının alınmasına geçildi. İfadenin alınması sırasında olayın oluşunu kendiliğinden anlatmadığı soru cevap şeklinde sorular sormak suretiyle cevap alınacağı anlaşıldığından bu şekilde beyanın alınmasına geçildi. Tüfeğin ne olduğu soruldu, ‘Cık’ şeklinde cevap verdiği, amcasını işaret ederek ‘Onun var.’ dediği ‘Nerede?’ diye sorulduğunda, ‘Karakolda.’ dediği, ‘Tüfeği hiç eline aldın mı?’ şeklindeki soruya; kafası ile ‘Evet’ anlamı ifade edecek şekilde aşağı yukarı salladığı ve ‘Sonrasında ne yaptın?’ dendiğinde ‘Sıktım’ diye söylediği, ‘Patladı mı?’ diye sorulduğunda kafasını ‘Evet’ anlamında salladığı, ‘Nereye?’ diye sorulduğunda ‘Deliğe’ diye cevap verdiği, ‘... ağladı.’ dediği, ‘Silah nereye değdi?’ diye sorulduğunda, omzunun sol üst tarafını göstererek işaret ettiği, ‘Kimin orasına değdi?’ diye sorulduğunda ‘Annemin’ dediği, ‘Ateş alma nedeniyle canının yanıp yanmadığı’ sorulduğunda, ‘Yanmadı’ şeklinde cevap verdiği, ‘Annen neredeydi?’ diye sorulduğunda, ‘Annem hastanedeydi’, yeniden sorulduğunda ise ‘Mezardaydı.’ şeklinde cevap verdiği, tekrar izah edilerek sorulduğunda ‘Üst kattaydı.’ dediği, sonrasında ‘Tuvalette miydi?' diye sorulduğunda ‘Tulavelette idi, tuvalette olduğunu görmedim.’ dediği, ‘Kapıya değdi mi?’ diye sorulduğunda, ‘Kapıya değdi.’ diyerek cevap verdiği, ‘Baban ne yapıyordu o sırada, yanında mıydı?’ dendiğinde; ‘Yanımdaydı.’ dediği, ‘Kucağında mıydın yoksa?’ dendiğinde, ‘He’ diyerek cevap verdiği, bir daha sorulduğunda tekrar aynı cevabı verdiği, ‘Sıktıktan sonra mı aldı?’ dendiğinde yine kafasını ‘Evet' şeklinde salladığı, yine sorulan soru üzerine ‘Babam içerideydi, dükkânda idi, ben de içerideydim.’ dediği, ‘Silahı nereden aldın?’ diye sorulduğunda ‘Babam verdi.’ dediği, ‘Baban ne dedi?’ diye sorulduğunda, ‘Bir daha sıkma, tüfeğe karışma, tüfeği amcam bırakmıştı.’ dediği, ‘Nereye bırakmıştı, tüfek duvara dayalı mıydı?’ diye sorulduğunda, ‘He, babam izin verdi, ben de sıktım.’ dediği, ‘Oyun oyna diye mi verdi?’ diye sorulduğunda, ‘He’ diye cevap verdiği, ‘Sen de aldın oynadın mı?’ dendiğinde ‘He’ dediği, yeniden tüfeğin ne olduğu sorulduğunda; bildiğini söyledi, tüfeği taşıması istendiğinde isteksiz davrandığı, ‘Tek başına mı taşıdın?’ dendiğinde, ‘He’ dediği, ‘Baban yardım etti mi?’ diye sorulduğunda ‘Şöyle tuttu, ben de sıktım.’ dediği, elleri ile bu sırada öne doğru işaret yaptığı görüldü, ‘Av tüfeğini baban mı tutu?’ dendiğinde ‘He’ dediği, ‘Silahı babam da tuttu, ben de tuttum.’ dediği, ‘Ne diye?’ sorulduğunda ‘Sıkalım diye’ cevap verdiği, ‘... yanınızda mıydı?’ diye sorulduğunda ‘He, içerideydi, oyun oynuyordu.’ dediği, amcasına dönerek ‘Sen neredeydin?’ dediği, ‘Tetiğe bastığında neredeydin, yerde miydin?’ diye sorulduğunda ‘Cık’ dediği, eli ile işaret yaparak sıktığını ifade ettiği, hangi eliyle sorulduğunda sağ eliyle tetiğe basma hareketi yaptığı, suçta kullanılan av tüfeği verilerek tetiğe basıp basmayacağı kontrol edilmek istendiğinde, isteksiz davrandığı, etkilenebileceği düşünülerek ısrarda bulunulmadı, av tüfeğinin çıplak olarak gösterilmesinin olumsuz etkilerinin olabileceği düşünüldü, vazgeçildi. ‘Yere mi basıyordun?’ dendiğinde, ‘He.’ dediği ‘Yoksa babanın kucağında mıydın?’ diye sorulduğunda ‘Babamın kucağındaydım.’ diye cevap verdiği, ‘Baban mı, sık dedi?’ dendiğinde, ‘He’ der gibi söylediği, ‘Sıkmak istedin mi?’ diye sorulduğunda, ‘İstedim.’ dediği, tekrarlandığında suskun kaldığı, ‘Tüfeği nasıl aldın?’ diye sorulduğunda ‘Aldım.’ dediği, ‘Tuvaletin oraya nasıl gittin?’ dendiğinde, ‘Şöyle gittim.’ şeklinde öne doğru eli ile işaret yaptığı, ‘Kendim mi taşıdın?’ dendiğinde ‘He.’ dediği, ‘Baban mı silahı verdi?’ dendiğinde ‘He, babam yanımdaydı, babam kucağına almıştı.’ dediği, ‘Babanın kucağındayken mi silahı sıktın?’ diye son olarak sorulduğunda ‘He’. dediği, anlaşıldı. Pedagog bilirkişiden soruldu; çocuğun zihinsel gelişimi biyolojik yaşına uygundur. Yaşı itibarı ile soyut düşüncesi ve yer yön ve zaman kavramları gelişmediğinden ifade verme sırasında zorlandığı ve çelişkili beyanlarda bulunduğu gözlemledim." ibaresine yer verildiği,

Mahkemede; mahkeme başkanının "Annenle mi gittin oraya?" diye sorması üzerine "He." dediği; "Orada tüfek gördün mü?" diye sorulması üzerine "Evet" anlamında başını salladığı, "O tüfeği sen aldın mı?" diye sorulması üzerine "Evet" anlamında başını salladığı ve "Annem su verecekti bana, tuvalete girmişti, tüfekle vurdum, babam da yanımda idi, ... bilgisayarın başında idi." dediği, "Sen babanın kucağında mıydın, yerde miydin?" diye sorulması üzerine "Ben babamın kucağında idim." diye cevap verdiği, "Tüfeğin patlamadan önce sen babanın kucağında mıydın, yerde miydin?" diye sorulması üzerine "Ben babamın kucağında idim" diye cevap verdiği, "Babanın kucağında iken baban da tüfeği tutuyor muydu?" diye sorulması üzerine, "Ben tutmuştum, babam da tüfeği tutmuştu, ben ha böyle sıktım." diye cevap verdiği, emanetten getirtilen suça konu tüfek kendisine verilip kaldırması istendiğinde, "Ben yapmam, kaldıramam." dediği, "Tüfek patladıktan sonra mı baban seni kucağına aldı?" diye sorulduğunda "Öyle aldı, ben de aldım, vurdum." diye cevap verdiği, "O gün silahı nereden aldın?" diye sorulduğunda, "Babam verdi elime." diye cevap verdiği,

Anlaşılmıştır.

Atanan yasal temsilcisinin muvafakati alındıktan sonra mahkemede; suç tarihinde tuvaletin önünde elinde babasının tüfeği olduğu hâlde oynadığını, tüfekle oynadığı sırada tüfeğin birden ateş aldığını, babasının da sinirlenerek gelip elinden tüfeği aldığını, Cumhuriyet savcılığındaki ifadesi sırasında yaşının çok küçük olduğunu, o ifadesinde tüfeği babasının eline verdiği, tüfeği doğrultmasını istediğini, hatta tüfeği tutarak doğrulttuğunu ve tetiğe basmasını istediğini beyan etmiş ise de şimdiki ifadesinin daha doğru olduğunu,

Tanık ... mahkemede; sanık ve ölenin oğlu olduğunu, olay günü annesi ölen ile birlikte sosyal yardımlaşmadan para almaya gideceklerini, kardeşi ... de yanlarında olduğu hâlde evden çıkarak babasının dükkânına geldiklerini, annesinin tuvalete girdiğini, babası ile kendisinin ise ön kısımda bulunduklarını, kardeşi ...’in elinde silahı gören babasının koştuğunu, namluya tam vurduğu sırada silahın ateş aldığını, olayın dükkâna girdikten yaklaşık 15 dakika sonra meydana geldiğini, bilgisayarı açıp internette gezindiği sırada babasının koştuğunu gördüğünü, baktığında kardeşi ...’in elindeki silahı gördüğünü, babasının tam eliyle silaha vuracağı esnada silahın ateş aldığını, dükkâna girdiklerinde babası olan sanığın silahın yerini gösterip silahla oynamamalarını tembihlediğini, kardeşi ...’in tüfeği kaldırabilecek güçte olduğunu, kardeşinin sağ elinin tetikte olduğunu, tam vuracağı sırada babasının yetiştiğini, o sırada tüfeğin ateş aldığını,

Atanan yasal temsilcisinin muvafakati alındıktan sonra mahkemede; suç tarihinde henüz 12-13 yaşlarında olduğunu, babası sanık ...’ın oto kiralama işi yaptığını, dükkânın iki bölümden oluştuğunu, dükkânın ön bölümünde müşterilerin ağırlandığını, arka kısımda ise mutfak ve lavabonun bulunduğunu, suç tarihinden önce iş yerinde tüfek görmediğini, babasının av merakının olmadığını, tüfeği kendisini korumak amacıyla aldığını, suç tarihinde birkaç kişiyle tartıştığı için babasının sürekli dışarıyı kolladığını, tüfeğin mutfak tezgâhına yaslanmış vaziyette olduğunu, iş yerine boş zamanlarda gelip gitmesine karşın daha önce tüfeği hiç görmediğini, babasıyla birlikte iş yerinin ön kısmında oturduklarını, arka kısımda ise annesi ve küçük kardeşi ...’in bulunduğunu, kapı açık olduğu için babasının oturduğu yerden, içerideki kısmın ve tuvaletin bulunduğu yerin görüldüğünü, babasının bir anda oturduğu yerden içerideki kısma koşturduğunu, merakından kendisinin de babasının peşinden içeri koştuğunu, içeri girdiğinde kardeşi ...'in elinde tüfek gördüğünü, ...’in tüfeği tutmuş ve tuvalete doğrultmuş olduğunu, babası tüfeği alır almaz tüfeğin patladığını, içeride bulunan annesinin yaralanıp vefat ettiğini, suç tarihinden önce anne ve babasının ara sıra tartıştıklarını ancak sebebini hatırlamadığını, kardeşi ...’in yerde oturur vaziyette olduğunu, tüfeğin de kucağında olduğunu, tüfeğin namlusunun yere paralel hatta biraz daha eğik durumda olduğunu, babası, patlarsa yukarı doğru patlasın diye tüfeğin namlusunu yukarı kaldırmak için müdahale ettiği sırada tüfeğin ateş aldığını, babasının olaydan kısa süre önce kendisini ve kardeşi ...’i tüfekle oynamamaları için uyardığını,

Tanıklar .... ve .... kollukta; ölenin komşusu ve yakın arkadaşı olduklarını, ölenin eşiyle arasında ciddi bir sorun bulunmadığını, ölenin çok yoksulluk çekmesine karşın eşinden hep sevgiyle bahsettiğini, samimi sohbetlerinde de eşi olan sanığın kendisine iyi davrandığını söylediğini İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; olay günü iş yerinde bulunduğu sırada öğle vakti eşi ve oğullarının geldiklerini, bir süre oturup konuştuklarını, bir ara mutfak tarafına döndüğünde küçük oğlu ...’i tüfeği bulunduğu yerden almış, tuvaletin kapısının önünde gördüğünü, ...’in bir eli ile tüfeğin dipçik kısmını tutmuş, diğer eli ile de tetik tarafını tutmuş olduğunu, tüfeğin namlusunun tuvaletin kapısına dönük olduğunu, eşinin bu sırada tuvalette olduğunu, oğlunu bu şekilde görünce hemen yanına koştuğunu ve sağ eliyle orta kısmından yakalayıp yukarıya doğru çekerek tüfeği çocuğun elinden almaya çalışırken tüfeğin ateş aldığını,

Mahkemede; olay tarihinde eşi olan ölen ... ile çocukları ... ve ...’in iş yerine geldiklerini, yaklaşık 10 dakika kadar oturduklarını, eşi ölen ...’nın tuvalete gittiğini, bu sırada kendisinin ise iki bölümden ibaret dükkânının ön kısmında gezindiğini, gezinirken arka tarafta bulunan oğlu ...’in elinde av tüfeği olduğunu fark ettiğini, tüfeğin dipçik kısmının yerde, namlusunun ise tuvalete dönük olduğunu, ...’in tüfeği, ağırlık dipçiğin üzerinde olacak şekilde tutup kaldırdığını ve yatay bir şekilde tuvalete doğru tuttuğunu, hızla gidip tüfeğe elini attığı sırada tüfeğin ateş aldığını, eşine seslendiğini ancak cevap alamadığını, bunun üzerine tuvaletin kapını açtığını, eşinin yere yığılmış olduğunu, cankurtaran çağırdığını, komşusu ile birlikte eşini tuvaletin dışına çıkardıklarını, eşini kesinlikle öldürmediğini, panik atak hastası olan eşinin defalarca intihara kalkıştığını ancak kendisinin engel olduğunu, mahkemede görülen davalardan da bilineceği üzere düşman sahibi olduğunu, daha önce 17 bıçak, 3 kurşun yediğini, bu nedenle elinin ulaştığı yerde silahın bulunması gerektiğini, bu nedenle dükkânda silah bulunduğunu, suçsuz olduğunu, beraatini talep ettiğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konularına İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, doğrudan kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksire değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi; "(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; "...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmâli hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu'nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir.

Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Olası kastla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde; "Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir...Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir." şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304).

Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kast, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır.

B. Uyuşmazlık Konularına İlişkin Hukuki Nitelendirme

Sanık ...’ın ölen ... ile 17 yıldır evli olduğu, bu evliliklerinden en küçüğü tanık ... olmak üzere dört çocuklarının bulunduğu, sanığın olaydan kısa süre önce cezaevinden tahliye edildiği, kardeşi tanık ... ile birlikte olayın meydana geldiği araç kiralama dükkânını açtığı, olay sabahı iş yeri önüne araç park edilmesi nedeniyle sanıkla kimliği tespit edilemeyen kişiler arasında tartışma çıktığı, tartışma sonrasında sanığın iş yerinin asma katında muhafaza ettiği av tüfeğini, alt kata indirerek atışa hazır hâle getirdikten sonra alt katta bulunan mutfak tezgâhına dayadığı, bu olaydan birkaç saat sonra öğle sıralarında sanığın eşi ölen ...’ın sosyal yardım almak için evden çıktığı, çocukları 12 yaşındaki ... ve 4,5 yaşındaki ... ile birlikte iş yerine gelerek öğle tatilinin bitip yardım kurumunun açılış saatini beklediği, ölen ...'ın bir süre sonra iş yerinin arka kısmındaki tuvalete girdiği, tuvalette iken, sanığın sabah vakti atışa hazır hâlde duvara bırakmış olduğu av tüfeğinin ateş alması sonucu göğüs üst kısmına isabet eden toplu saçma girişi sonucu hayatını kaybettiği, ilgili uzmanlık raporlarında olay sırasında ateş alan av tüfeğinin herhangi bir mekanik arızasının bulunmadığı, tüfek üzerinde parmak izi tespit edilemediği, sanık ...’ın her iki el iç ve dışı ile pantolonunda atış artığına rastlandığı, tanık ...’ın sağ el içinde atış artığına rastlanıldığı, ...'in giysilerinde atış artığına rastlanılmadığı, atışın yakın atış mesafesinden yapıldığı, olay tarihinde 4,5 yaşında olan tanık ...’in av tüfeğini kaldırabileceği ve kurulu hâlde iken tetiği çekebileceğinin belirtildiği, yargılama boyunca sanığın suçlamaları kesin şekilde reddettiği ve tüfekle oynayan oğlu ...’in tüfeği tuvaletin kapısına doğrultması üzerine namluya müdahale ettiği sırada tüfeğin ateş aldığını, suçsuz olduğunu savunduğu anlaşılan dosyada;

Ölenle sanık arasında herhangi bir ciddi sorun bulunmadığı, aksine ölenin sanıkla çok iyi geçindiğine ilişkin ölenin yakın arkadaşları ve komşuları olan tanıklar Sıddı Kaya ile Stoiko Siepannido'nun beyanları, silah sesini duyar duymaz içeri giren sanığın iş yeri komşusu tanık ...'un olay öncesi tartışma sesi işitmediği, içeri girip ne olduğunu sorduğunda sanığın büyük oğlu ...’in, kardeşinin elinde av tüfeğinin patladığını ve annesinin vurulduğunu söylediğine ilişkin anlatımı, yine sanığın; "Hanımım yaralandı, yardım edin, ambulans çağırın." şeklindeki sözlerle yardım istediğine ilişkin ifadesi, sanık ve ölenin olay tarihinde 4 yıl 8 aylık olan müşterek çocukları küçük ...'in Ceza Muhakemesi Usul Kanunu'nun emrettiği usul takip edilmeden Cumhuriyet Başsavcılığında ve 25.01.2012 tarihinde de mahkemede tespit edilen kimi söz ve mimiklerine anlam yüklemek suretiyle alınan ifadelerinin yasal delil niteliği taşımadıkları gibi, beyanların alındığı sırada hazır bulunan uzman pedagogun, çocuğun yaşı itibarıyla soyut düşüncesi, yer, yön ve zaman kavramları gelişmediğinden ifade verme sırasında zorlandığı ve çelişkili beyanlarda bulunduğu yönündeki bilimsel tespiti karşısında bu beyanlara itibar edilemeyeceği ve hükme esas alınamayacağının anlaşılması, ...'in atışa hazır hâldeki dolu tüfeği kaldırıp tetiği çekebileceğine dair Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporlar ile olay yerinde yapılan tatbiki keşif sonucu düzenlenen 14.04.2014 tarihli bilirkişi raporundaki; ...'in olay sırasında bulunduğu belirtilen (B) noktasından yaklaşık boy uzunluğu 100 cm olan şahsın tuvalet kapısına 160 cm mesafeden, 60 cm bel yüksekliğinden 15 derecelik açıyla atışı gerçekleştirebileceği, tuvalet kapısı üzerindeki plastik kısım üzerinde atış artığı kalması için namlu ağzı, tuvalet kapısı arasındaki mesafenin en fazla 1 metre olması gerektiği şartını da konum olarak (B) noktasından yapılan atışın doğruladığına ilişkin uzman tespiti birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...'ın kusur yeteneği olmayan 4 yıl 8 aylık oğlu ...'i suçun işlenmesinde araç olarak kullanarak eşi ...'ı kasten öldürdüğüne ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmadığı;

Ancak; sanığın asma katta muhafaza edilen av tüfeğini olay günü çocukların da girip çıktığı iş yerinin zemin katına indirmiş olması, dolu ve atışa hazır hâldeki av tüfeğini çocukların görüp ulaşabileceği bir yere bırakması, bu suretle av tüfeğini bulunduğu yerden alıp oynamaya başlayan küçük ...'in ateş etmesine fırsat vererek eşi ...'ın ölümüne neden olduğu, sanığın neticeyi öngördüğü ancak gerçekleşmesini de istemediği anlaşılan olayda eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen hükmün sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2020 tarihli ve 299-328 sayılı hükmün sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihli müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2023/195 E. 2024/1 K.

Kast, Doğrudan Kast, Olası Kast, Kasten Öldürmeye Teşebbüs, Kasten Yaralama

D İ R E N M E

İNCELENEN KARARIN

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 951-2053

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında katılana yönelik kasten yaralama suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında; Ankara 30. Asliye Ceza Mahkemesince 13.04.2018 tarih ve 669-482 sayı ile, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince 17.10.2018 tarih ve 379-493 sayı ile; sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81/1, 35/2, 29/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince, duruşma açılarak yapılan yargılama neticesinde İlk Derece Mahkemesinin kararı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ve 86/1, 86/3-e,87/1-d, 29/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sanığın 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar vermiştir.

Hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.05.2021 tarih ve 3836-8703 sayı ile; "...Arkadaş olan taraflar arasında, olaydan önce sanıktan alınmış olan ancak iade edilmeyen kimlik meselesinden çıkan tartışmada katılanın tarafında yer alan ve temyize gelmeyen mağdur ...’ın kimliğin kendisinde olduğunu söyleyip sanığa kafa attığı ve katılan ile yanındakilerin sanığa elleri ile vurması üzerine sanığın üzerinden çıkardığı bıçak ile katılanı ' sol hemitoraks ön taraf sternum sol kenarında DKAY ile uyumlu lezyon (milimetrik boyutlu) ve sol alt kadranda 5’er mm boyutlu 3 adet delici-kesici alet yaralanması,' meydana gelecek şekilde yaralandığı olayda, sanığın eylemi sonucu katılanda kalpte hemoperikardiuma ve batında kolon segmentinde serozal yaralanma ve mide büyük kurvaturda omentum üzerinde kanama odağına neden olan yaralanmaların meydana geldiği, göğüs bölgesindeki yaralanma ile batındaki yaralanmaların (bir bütün olarak) ayrı ayrı katılanın yaşamını tehlikeye soktuğu gözetildiğinde, suçun işleniş biçimi, kastın yoğunluğu, yaraların niteliği ve sayısı, hedef alınan vücut bölgesi, kullanılan aracın elverişliliği ile meydana gelen zararın ağırlığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, sanığın eyleme yönelik ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında öldürmeye teşebbüs yerine yazılı şekilde kasten yaralama suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliyesi 1. Ceza Dairesince 01.10.2021 tarih ve 951-2053 sayı ile; "...Sanığın çocukluk arkadaşı olan katılanlar ..., ..., ... ve mağdur ... ...'ün, hep birlikte kendisine saldırıp; darp etmeye başlamaları üzerine bıçağını çekerek mağdurun kolluk beyanına göre; rastgele sallamaya başladığı ve önce katılan ...'i, sonra katılan ...'yı ve sonunda katılan ...'ı bıçakla yaraladığı olayın yargılaması sonunda verilen ilk derece mahkemesi kararının istinafen incelenmesi sonucu Dairemizce verilen 27/09/2019 tarih ve 2019/286 esas, 2019/2080 karar sayılı kararda; çocukluk arkadaşı olan taraflar arasında öldürmeyi gerektirir bir husumet bulunmaması, bıçaklama eylemlerinin gece karanlığında, ani başlayan ve toplu saldırı ile devam eden kavganın hareketli ortamında gerçekleştirilmesi ve bu nedenle sanığın, katılanların vücutlarının hayati bölgelerini özellikle hedef aldığına dair bir delil bulunmaması ile somut olay itibariyle kastın bölünemeyecek olması; yanı sıra da,

Sanığın bıçaklama eylemlerini karanlık ortamdaki toplu saldırı sırasında ve olay yerindeki duvara sıkıştırılmış olduğu bir anda; saldırı-takip pozisyonunda değil de (mağdurun da ifade ettiği üzere,) üzerine daha fazla gelip saldırı gerçekleştirene karşı ve herhalde saldırının derecesi-yoğunluğu ile orantılı biçimde gerçekleştirmiş olması,

Sanığın meşru müdefaya ve meşru müdafaanın aşılmasına yönelen savunması nedeniyle bizzat bildirmemiş olsa ve dosyada diğer bir bilgi ve bildirim bulunmasa bile, katılan ...'nın vücudundaki bıçak yaralarının (katılan ...'de olduğu gibi ve katılan ...'dakilerin belirlenmemiş olmasına rağmen) milimetrik boyutlu olmalarından ve sanığın adli raporunda sağ el 1. ve 2. parmaklarda (keskin cisimle temas nedeniyle) multiple kesiler olduğunun bildirilmesinden hareketle; sanığın suçta kullandığı bıçağını, daha fazla bir zarar vermemesi maksadıyla sap kısmından değil de kesici kısmını kavramak suretiyle tutup, saldıranlara tevdi ettiğinin değerlendirilmesi,

Sanığın saldırıya müteaakip kaçtığını savunması, bu savunmasının aksini gösterir bir delil bulunmaması ve aksine; katılan ...'nın, '..., ...i tuttu, Yasin ne olduğunu göreceksiniz, bu daha burada bitmedi diye tehdit etti, araca ben, ....ve ..., ... hala küfür ediyordu' şeklindeki ve sanığın önemli bir engel olmaksızın saldırısına devam etmediği; sadece tehdit ve küfür içeren sözler söylediği manasına gelen kolluk beyanının sanığın saldırısına kendiliğinden son verdiğini tesvik etmesi,

Nedenleriyle bir isabetsizlik bulunmadığı, katılan ...'nın 2 ayrı hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmış bulunmasının tek başına suç vasfının tayininde yeterli olmadığı," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki karar gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2022 tarihli ve 151605 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.02.2023 tarih ve 10497-597 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı katılan sanık ... ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin; sanık ... .... hakkında inceleme dışı katılan ... ve inceleme dışı katılan sanık ... ...’ü kasten yaralama suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Bölge Adliye Mahkemesinin CMK’nın 279/1-b maddesi uyarınca reddi kararı ile; sanık ... .... hakkında inceleme dışı katılan ...’yu kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile çocukluk arkadaşları olan katılan, inceleme dışı katılanlar ve inceleme dışı katılan sanığın 09.02.2017 tarihinde gece saat 01.00 sıralarında buluşup hep birlikte Ankara Kalesi civarındaki Salıpazarı'na gittikleri, sanığın birkaç gün önce inceleme dışı katılan ... ve inceleme dışı katılan sanık tarafından alındığını iddia ettiği kimliğinin verilmesini istediği, kimliğinin kimde olduğunu sormasıyla, tarafların hararetle tartışmaya başladıkları, inceleme dışı katılan ...'ın, sanığa; "Kimliğin bende, alabiliyorsan al!" diyerek sinkaflı şekilde küfrederek kafa attığı, sanığın da yumrukla karşılık vermesi üzerine katılan ve inceleme dışı katılanların hep birlikte saldırdıkları sanığı darbetmeye başladıkları, bu sebeple sanığın üzerinde bulunan bıçağı çekerek inceleme dışı katılanlar ....ve ....'ın yanı sıra katılanı göğüs bölgesinden bir kez ve sol alt kadranından üç kez olmak üzere ikisi yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde toplam dört kez bıçakla vurmak suretiyle yaraladığı, olayın tanıklar ...., ... ve .....’nın müdahalesi üzerine sonlandığı hususunda Bölge Adliye Mahkemesi ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Katılan hakkında Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 09.02.2017 tarihli geçici raporda; katılanın sol hemitoraks ön taraf sternum sol kenarında delici alet yaralanmasıyla uyumlu lezyon, (milimetrik boyutlu), sol alt kadranda 5’er mm boyutlu 3 adet delici alet yaralanmasının mevcut olduğunun belirtildiği,

Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince katılan hakkında düzenlenen 17.02.2017 tarihli raporda; "Delici-kesici alet yaralanması nedeniyle başvurduğunun, sol hemitoraks ön taraf sternum sol kenarında milimetrik boyutlu, sol alt kadranda 5 mm boyutlu 3 adet delici-kesici alet yaralanması ile uyumlu kesi, toraks ve tüm batın BT’de; sternum düzeyinde cilde uzanım gösteren travma trasesi, kalpte hemoperikardium, batın içinde sol üst kadranda en derin yerinde 4 cm ölçülen serbest mayii, sol SIAS düzeyinde kas planları arasında serbest hava değerleri izlendiğinin, genel cerrahi ve KVC tarafından acil ameliyata alındığı, mediasternotomi ve perikariyotomi sonrası sağ ventrikül ön yüzündeki kesici alet yaralanmasının plejitli sütürle onarıldığının, batın içinde yaklaşık 1000 cc hemorajik mayi mevcut olduğunun, eksplorasyonda delici-kesici alet trasesine uyan inen kolon segmentinde serozal yaralanma izlendiğinin, primer onarıldığının, mide büyük kurvaturda omentum üzerinde kanama odağı tespit edildiğinin, postop kardiak bıçaklanma/tamponad nedeniyle anestezi yoğun bakıma devredildiğinin, takiplerinde drenlerinden 1000 cc’ye yakın kan formatında geleni olması ve hb düşmesi nedeniyle batın içi kanama düşünülerek genel cerrahi tarafından tekrar ameliyata alındığının, batında yaklaşık 500 cc hemorajik mayi mevcut olduğunun, duedonum 1. kıta çevresinde hematom izlendiğinin, batının bol sıcak SF ile yıkandığının, duedonum arkasında sızıntı şeklinde kanama odakları olduğunun, kanamaların durdurulduğunun, özefagus arkasında mide küçük kurvatur boyunca karaciğer arkasına uzanım gösteren seröz şilöz vasıfta mayi olduğunun, dren konulduğu, postop takiplerinde nazal oksijen maskesi ile takip edildiğinin, mevcut yaralanmanın; kişinin yaşamını tehlikeye soktuğunun, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının" bildirildiği,

Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünce katılan hakkında düzenlenen 12.07.2019 tarihli; "Mevcut tıbbi evrakta göğüs bölgesinde 1 adet ve sol alt kadranda 3 adet kesici delici alet yaralanmasının bulunduğu belirtildiği, ancak her bir yaranın ayrı ayrı değerlendirmesinin yapılamadığının görüldüğü; bu nedenle sol alt kadranda tarif edilen 3 adet yaralanma hususunda ayrı ayrı değerlendirme yapılamamış olup;

A- Göğüs bölgesinde tarif edilen yaralanmasının;

Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğunu,

Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığını,

B-sol alt kadranda tarif edilen yaralanmalarının;

Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğunu,

Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının" belirtildiği anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK’nın Suça teşebbüs başlıklı 35. maddesinde; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s.315).

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; "Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır." şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın katılanı adli raporlarda belirtildiği üzere ikisi yaşamsal tehlike geçirmesine neden olacak şekilde bıçakla toplam dört kez yaralaması, katılandaki yaraların niteliği ve sayısı, hedef alınan vücut bölgesi, kullanılan aracın elverişliliği, meydana gelen zararın ağırlığı ve olayın ancak tanıkların müdahalesi üzerine son bulması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, açıklanan sebeple sanığın katılana yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu oluşturduğu, Özel Dairenin bozma kararında eylemin nitelendirilmesi sırasında başvurulan yegâne ölçüt, direnme gerekçesinde belirtildiği üzere katılandaki yaralanmanın niteliği olmadığı gibi bir eylemin kasten yaralama suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesi açısından Ceza Genel Kurulunca ortaya konulan ilkelerin tamamının somut olayda görülmesinde zorunluluk bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 01.10.2021 tarihli ve 951-2053 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2021/388 E. 2024/4 K.

Kast, Doğrudan Kast, Olası Kast, Bilinçli Taksir

İTİRAZ

İtirazname No : 2019/100990

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR 1. Ağır Ceza

TARİHİ : 11.09.2019

SAYISI : 37-526

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında olası kastla nitelikli öldürme suçundan açılan kamu davasında, yapılan yargılama sonucunda Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 07.09.2012 tarih ve 232-294 sayı ile; sanığın eyleminin olası kastla nitelikli öldürme suçuna yardımı oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81/1, 21/2, 39/2-c, 39/1-son, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye hükmolunmuştur.

Hükmün sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 1. Ceza Dairesince 14.04.2014 tarih ve 6062-2404 sayı ile;

"Sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerin bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ....; "Sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Bozmaya uyan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 20.02.2015 tarih ve 251-58 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29/1, 53/1-3-5, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.

Resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafileri ve katılanlar vekilleri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.04.2016 tarih ve 3648-2006 sayı ile;

"Sanığın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi, sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmaması ve Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesine ilişkin iptal kararı doğrultusunda yeniden değerlendirilme yapılması gerektiği" gerekçeleriyle oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri C. Topaktaş ve S. Yıldırım; "Sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanunu 16/d, TCK'nın 24, 27/1, 22/3, 85/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.06.2016 tarih ve 193703 sayı ile; "Sanığın eyleminin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

İtirazı değerlendiren Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.10.2016 tarih, 4383-3469 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 28.11.2017 tarih ve 1415-501 sayı ile; "Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.04.2016 tarihli ve 3648-2006 sayılı bozma ilamı ile hukuki değerden yoksun bulunan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2015 tarihli ve 251-58 sayılı hükmünün ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2014 tarihli ve 6062-2404 sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, temyiz sürecinin başına dönülerek Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 tarihli ve 232-294 sayılı hükmünün, katılma istemi reddedilen Uluslararası Baran Tursun Vakfı temsilcisine tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.04.2018 tarih ve 1831-1779 sayı ile; "CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan Uluslararası Baran Tursun Vakfı temsilcisine yokluğunda verilen Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 tarihli, 232-294 sayılı gerekçeli kararının tebliğiyle tebligat evrakının ve verilmesi hâlinde temyiz dilekçesinin dosyaya eklenmesinden ve bu durumda ek tebliğname düzenlendikten sonra temyiz incelemesi için Dairemize gönderilmesi amacıyla dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine" karar verilmiştir.

Tevdi kararında belirtilen eksikliğin giderilmesinden sonra dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.12.2018 tarih ve 5080-5178 sayı ile;

"1- Sanığın 18 yıllık tecrübeli polis memuru olduğu, 8 yıl gibi uzun sayılacak bir süredir Muğla Üniversitesinde görev yapmakta olup öğrenci olayları ile toplumsal olaylarda bilgi ve öngörü sahibi olduğunun kabulü gerektiği, 2559 sayılı Polis Vazife Salâhiyet Kanunu’nun 16/b maddesine göre somut olaydaki gibi toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceğini bilmesi gerektiği, olaya müdahale eden ekiplerin başında olan dönemin Muğla Emniyet Müdür Yardımcısı ile Terörle Mücadele Şubesi Müdürünün silah kullanma izni vermediklerine dair beyanları, olay sırasında maktulün de içinde bulunduğu öğrenci grubunun sanığa veya yakınındaki meslektaşına açık ve yakın bir saldırı durumlarının bulunmaması karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 24. maddesinde düzenlenen kanunun emrini yerine getirme kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

Sanığın maktul ile herhangi bir husumetinin bulunmaması, toplumsal olay sırasında karşılaşıp olaya müdahale kapsamında silahını ateşlemesi, maktulü doğrudan öldürme amacıyla hedef aldığına dair inandırıcı somut delil bulunmaması karşısında sanığın eyleminin doğrudan kast olarak değerlendirme imkânı da bulunmamaktadır. Sanığın, maktulü öldürme kastının bulunmadığını kabul etmemiz çerçevesinde, somut olayda sanığın olursa olsun, kim ölürse ölsün kastı ile de hareket etmediği, meydana gelecek sonucu kabullendiğine dair somut bulgular olmadığı anlaşıldığından eylemin olası kast olarak nitelendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.

Olay saatinde havanın açık, görüşün tam ve net olması, sanığın ateş ederken herhangi bir engelle karşılaşmaması, maktulle aralarındaki mesafe ve konum dikkate alındığında taksirli bir hareketle eylemin gerçekleşme imkânının olmaması dikkate alındığında sanığın eylemi için bilinçli taksir nitelemesi de doğru olmayacaktır.

D) Eylemin nitelenmesi ve sonuç;

Olay anında toplanan ve karşıt gruptaki öğrenciler ile kendilerine müdahale etmeye çalışan polislere taş ve sopa benzeri cisimler fırlatan grubu dağıtmak amacıyla sanık ve arkadaşı ...'ın havaya ateş etmeye başladıkları, ancak dosya içerisindeki görüntülerden de anlaşılacağı üzere sanık...'in son atışlarını kaçmakta olan gruba isabet edebilecek şekilde yaptığı ve bu atışlardan birinin maktule isabet ettiği; kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve adli tıp raporuna göre 50-60 metre arası belirlenen tesir mesafesi dikkate alındığında sanığın havaya ateş edilmesi üzerine kaçan grubun kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda mermilerden en azından birinin maktule isabet edebileceğini öngördüğü ancak buna rağmen yaralama eylemine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak gerçekleşmesi karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 87/4. maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde olası kastla öldürmeye yardım suçundan hüküm kurulması,

Maktulün de içinde bulunduğu gruptan, sanığın da aralarında bulunduğu polis memurlarına taş atılması, polis araçlarına zarar verilmesinden ibaret haksız hareketlerinin ulaştığı boyuta göre sanık hakkında TCK'nın 29. maddesi uygulanarak, haksız tahrik nedeniyle makul düzeyde indirim uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre ise; sanığın sabıkasız oluşu, yargılama aşamasında duruşma tutanaklarına yansıyan saygısız ve mahkemeyi küçük düşürücü bir tutumuna rastlanmaması, duruşmaları takip ederek orantılı bir şekilde yasal savunma hakkını kullandığının tespit edilmesi karşısında yetersiz gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 62. maddesindeki takdiri indirim maddesinin uygulanmaması,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu" nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.09.2019 tarih ve 37-526 sayı ile; sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK’nın 87/4-2. kısım, 61, 29/1, 62/1-2, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye hükmedilmiştir.

Hükmün sanık müdafileri ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.03.2021 tarih ve 3667-3570 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi T. Ateş; "Sanığın haksız tahrik altında olası kasıtla adam öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18.05.2021 tarih ve 100990 sayı ile; "Somut olayda, maktul ...'ın içerisinde bulunduğu grubun, karşıt görüşlü diğer gruptan sayıca fazla olup, onlara doğru taş, sopa ve benzeri cisimler atarak yaralama kastıyla hareket etmeleri, sanık... ve diğer polis memurlarının araya girmesine rağmen maktul ... ve arkadaşlarının fiili taşkınlığının devam ederek, karşıt grup ile polislere taş atmaya devam etmeleri, maktul ve arkadaşlarının devam eden bu saldırılarını önlemek, başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmelerini engellemek amacıyla sanık... ve arkadaşı ...'ın, görevli Emniyet Müdür Yardımcısının zımni iznini aldıklarını düşünerek, tabancalarını çıkarıp havaya ateş ederken, sanığın son atışları sırasında kolunun düşük pozisyona gelmesi nedeniyle atışın, maktulün içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine yönelmiş olmasında, sanığın maktul ve arkadaşlarını yaralama veya öldürme kastı ile hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak somut bir delil bulunmaması, sanığın, maktul ve arkadaşları ile aralarındaki mesafe nedeniyle atışların onlara isabet etmeyeceği öngörüsü ile hareket ederek neticeyi istememesi, maktul ve arkadaşlarının hareketli olup atışlara maruz kalma ihtimallerinin yükselmesi, olayın meydana geldiği saat ve zemin koşulları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu gerekçelere bağlı olarak ateş eden sanığın, gerçekleşen ölüm neticesini istememesi, ancak sonucun gerçekleşmesinin bilinçli taksir suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.11.2021 tarih ve 8986-13786 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Yargıtay 1. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Nöbetçi müdür, komiser yardımcısı ve altı polis memurunca düzenlenen 12.05.2010 tarihli tutanakta; 12.05.2010 tarihinde saat 00.50 sıralarında haber merkezine, Kız Meslek Lisesi önünde bir grup gencin kavga ettiğinin bildirmesi üzerine olay yerine 62.32 kod numaralı motorize ekibin sevk edildiği, bu ekibin takviye kuvvet istemesi üzerine 62.36 kod numaralı ekibin de olay mahalline yönlendirildiği, 62.30 ve 62.34 kod numaralı ekiplerle olay mahalline varıldığında, ... Caddesi üzerindeki İstanbul Birahanesi önünde 8-10 kişilik bir grubun olduğu, olay mahallinde 45.22, 45.42, 38.82, 41.52 kod numaralı ekiplerin de bulunduğu, yaklaşık 150-200 metre ileride Akyol Parkı yönünde kalabalık bir grubun daha olduğu, olay yerine günün Nöbetçi Müdürünün intikal ettiği, tarafların darbedildiklerini iddia etmeleri üzerine olaya karışanların polis merkezine davet edildiği, polis merkezine geçtikten sonra Akyol Parkı ile Kız Meslek Lisesi arasında karşıt görüşlü grupların karşılaşmamaları amacıyla 62.30 başta olmak üzere 62.32, 62.34 ve 41.52 kod numaralı ekiplere olay yerinde beklemeleri talimatının verildiği, grup evlerine yönlendirildikten sonra Üçgen Büfe önünde yine bir grubun polis merkezi önünde karşıt görüşteki grubun kendilerine saldırdığını beyan edip Sekibaşı istikametine doğru koşmaları üzerine, merkeze telsizle anons edilerek kalabalık bir grubun Sekibaşı istikametine polis merkezinin arkasına doğru koştuklarının bildirildiği, Polis Merkezi kavşağında bulunan ışıklarda tedbir alan personelin yanına gelinerek tedbirlere destek olunduğu, saat 02.50 sıralarında Kıbrıs Pastanesi önünden Serpil Parkı’na geçen bir grubun polise doğru koştuğunun, bu sırada karşıt grup tarafından Ans Mağazası önünden polise doğru taşlar atıldığının, 3-4 el silah sesi duyulduktan sonra Güvenlik Şube Müdürlüğünde görevli polis memurları ... ile ...’nın uyarı amaçlı havaya doğru ateş ettiklerinin, bu sırada gruba talimat sonucu gazla müdahale edildiğinin, yerde bir şahsın yattığının görülmesi üzerine gaz atma işlemine son verildiğinin, olay yerine gelen cankurtaranla karşıt görüşlü yaralı şahsın Devlet Hastanesine gönderildiğinin belirtildiği,

05.2010 tarihli olay yeri inceleme raporu ve ekindeki krokide; olayın meydana geldiği ... Caddesi’nde, yolun sağındaki trafik ışığı direğine 1 metre uzaklıkta 9 mm çapında boş kovan bulunduğu ve 1 numaralı delil olarak işaretlendiği, bu kovana 10 metre uzaklıkta 9 mm çapında ikinci bir kovan bulunduğu, ikinci kovana 1 metre uzaklıkta aynı çapta üçüncü kovan, bu kovana 3 metre mesafede aynı çapta dördüncü kovan, dördüncü kovana 2 metre mesafede yine 9 mm çapında beşinci kovan, bu kovana 2,5 metre mesafede aynı çapta altıncı kovan, altıncı kovana 20 metre mesafede aynı çapta yedinci kovan, yedinci kovana 20 metre mesafede 9 mm çapında sekizinci kovan, bu kovana 3 metre mesafede aynı çapta dokuzuncu kovan, dokuzuncu kovana 4 metre mesafede ise 10 numaralı delil olarak belirtilen 9 mm çapındaki kovanın bulunduğu, bu kovan ile 11 numaralı delil olarak işaretlenen maktulün kan lekesinin arasında 35 metre mesafe bulunduğu, olay yerinde maktule ait üç ayrı kan lekesinin tespit edildiği, 11, 12 ve 13 numaralı deliller olarak işaretlenen bu lekelerden 13 numaralı kan lekesinin 30 cm yanında 14 numaralı delil olarak işaretlenen bir adet tahta parçası bulunduğu, bu delilin 23 metre uzağında 15 delil numaralı ses tabancası kovanı, bu kovana 2 metre mesafede ikinci bir ses tabancası kovanı, son kovana 13 metre mesafede ise üçüncü bir ses tabancası kovanı bulunduğu ve 17 numaralı delil olarak işaretlendiği, bu delile 35 metre mesafede de 1 adet MKE yapımı 7,65 çapında kovan bulunduğu tespitlerine yer verildiği,

Jandarma Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen 28.06.2010 tarihli raporda; olay yerinde bulunarak incelemeye gönderilen 9 mm çapındaki 10 kovanın (7+3) olmak üzere çap ve tiplerine uygun iki ayrı silah ile atıldıkları, 2, 3, 4, 5, 6, 8 ve 9 delil numaralı 7 adet kovanın tanık polis memuru ...’ya ait P7834 seri numaralı CZ marka 75 B model tabancadan atıldıkları; 1, 7, 10 delil numaralı 3 adet kovanın ise sanığa ait P1868 seri numaralı CZ marka 75 B model tabanca ile atıldıkları, incelemeye konu yarı otomatik tabancaların emniyet sistemlerinin sağlam ve işler durumda oldukları, atışa engel mekanik herhangi bir arızalarının bulunmadığının ifade edildiği,

İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 16.06.2020 tarihli otopsi tutanağında; 12.05.2010 tarihinde yaralanarak tedavi altına alınan ve yapılan tüm çabalara rağmen 24.05.2010 tarihinde vefat ettiği bildirilen 183 cm boyunda, 20-22 yaşlarında, orta yapıda, ela gözlü, kısa kesilmiş siyah saçlı, 10-15 günlük siyah sakallı, beyaz tenli erkek cesedi üzerinde yapılan incelemeler sonucunda; kanda ve idrarda sistematikteki uyutucu - uyuşturucu maddelerin bulunmadığı, sol omuz başı arka bölümünde bir adet mermi çekirdeği giriş deliği saptanmış olup meydana gelen yaranın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, kişinin ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile küt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komplikasyonları sonucu ölmüş olduğu, saptanan küt kafa travmasının kişinin kurşun yaralanması sonucu yere düşmesi ve başını yere çarpması ile meydana gelebileceği gibi kişinin başına yöneltilen künt bir travma sonucu da meydana gelebileceği ancak bu konuda tıbbi bir ayırım yapılamayacağı, saptanan ateşli silah yaralanması ile kafa travmasının ayrı ayrı kişinin ölümüne neden olabilecek nitelikte tıbbi bulgular olduklarının belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 02.05.2012 tarihli raporda; kesilerek çıkartılmış siyah renkli, uzun kollu deri montun arka yüz, sol üst yan bölgesinde, omuz dikişinden 8 cm aşağıda, sol kol gövde dikişine 5 cm mesafede ateşli silahla husulü mümkün 0,6 cm çapında bir adet, ön yüz sağ üst yan bölgesinde, omuz dikişinden 5 cm aşağıda, sol kol gövde dikişine 4 cm mesafede, ateşli silahla husulü mümkün 1,0 cm uzunluğunda bir adet delik bulunduğu, delikler ile bu delikler etrafında göz ve lup ile yapılan fiziksel incelemede; yanık, kavruk görülmediği, geliştirilmiş Griess ayracı kullanılarak yapılan kimyasal incelemede barut artıkları saptanmadığı, elde edilen bu fiziksel ve kimyasal bulgulara göre, delikleri meydana getiren atışın bitişik, bitişiğe yakın ya da yakın atış mesafesinden yapılmamış olduğu, ancak mevcut bulgulara göre gerçek atış mesafesi tayinine olanak bulunmadığının ifade edildiği,

Muğla Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 18.05.2010 tarihli yazısında; sanığın olay sırasında görev alan sivil personel arasında bulunduğu;

Haber ajanslarınca ve çeşitli iş yerlerine ait güvenlik kameralarınca olaya ilişkin tespit edilen görüntüler ile sanık müdafileri ve katılan vekillerince temin edilen çeşitli uzman görüşü ve mütalaa içeren raporların dosyaya sunulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ....mahkemede; ölenin babası olduğunu, 28 yıl öğretmenlik yaptığını, eşinin de devlet memuru olduğunu, oğlunun Muğla Üniversitesi İktisat - İşletme Bölümünde öğrenci olduğunu, eğitim hayatı boyunca, gerek okulda, gerekse kurs aldığı yerlerde maktul oğlu hakkında hiçbir şikâyet işitmediğini, oğlunun bir provokasyona kurban gittiğini, olayı görmediğini ancak sanığın maktul oğlunu kasten ve hedef alarak ateş edip öldürdüğünü düşündüğünü,

Katılanlar ....mahkemede benzer şekilde; olayı görmediklerini, sanıktan şikâyetçi olduklarını,

Tanık ... istinabe olunan mahkemede; polis memuru olarak olay sırasında görevli olduğunu, güvenlik şubesi olarak öğrenci faaliyetlerine de baktıklarını, saat 01.00 sıralarında anons edilmesi üzerine olay yeri olan Akyol Parkı’na kendilerini ilgilendiren bir konu olup olmadığını anlamak için gittiklerini, sol görüşlü öğrencileri gördüklerini, ardından sanığı arayıp durumu anlattığını ve isterse gelmesini söylediğini, sanığın durumu bildirdiği şube müdürü ile beraber geldiğini, günün nöbetçi emniyet müdürü ... ile nöbetçi müdür ...’ın da olay yerinde bulunduğunu, şikâyetçi olan bazı öğrencileri karakola, bazılarını da emniyet müdürlüğüne götürdüklerini, saat 02.45 sıralarında bir grup öğrencinin karakola doğru koşmaya başladığını, Cumhuriyet Meydanı tarafından 2-3 el silah sesi işittiğini, atılan taşlardan ekip aracının camlarının kırıldığını, sanık ...’in günün nöbetçi müdürü ...’a; "Müdürüm böyle böyle, silah sesleri geliyor, taşlar geliyor, ikaz atışı yapabilir miyiz?" dediğini, müdürün başını eğdiğini, sesli olarak "Olur." ya da "Olmaz." diye bir şey söylemediğini, sanığın bunu; "Olur." olarak değerlendirdiğini, silahını çıkarıp uyarı ateşi açtığını, kendisinin de bu sırada ekip arkadaşını yalnız bırakmamak için sanığın peşinden gittiğini, kendisinin yolun sağında, sanığın ise yolun solunda bulunduğunu, kendilerine taş savrulduğu için bir direğin arkasına sığındığını, bu sırada çevik kuvvetin gaz kullandığını, sanığın tam olarak hangi yöne ateş ettiğini görmediğini, sanığın nöbetçi olmadığını, saat 01.00’den sonra kendisinin sanığı çağırdığını, görevinin çağırmakla başladığını, sanık ile maktul arasında yaklaşık 25 metre bulunduğunu, sanık ateş ederken elinin tam havaya doğru baktığını, öne ya da yana bir açısının ilk aşamada olmadığını, sonrasını zaten göremediğini,

Tanık .... aşamalarda benzer şekilde; Muğla İl Emniyet Müdür Yardımcısı olduğunu, olayların başlamasının ardından durumu telefonla il emniyet müdürüne aktardığını ve il emniyet müdürünün talimatı ile çevik kuvvet müdürünü, 30 personeli ile birlikte donanımlı olarak göreve çağırdığını, Cumhuriyet Meydanı’nda toplandıkları anlaşılan solcu grubun ... Caddesi’ne girip cadde üzerinde bulunan Kıbrıs Pastanesi önünde toplanmış olan sağcı grupla taşlı sopalı bir kavgaya tutuştuklarını, kavganın çıktığını anlar anlamaz çevik kuvvetin bir bölümünün ana caddeye doğru koştuğunu, bu arada sivil polislerin de olaya müdahale için indiklerini, daha ışıklardan caddeye inmeden silah seslerinin gelmeye başladığını, gaz tüfeği taşıyan ismini hatırlamadığı bir çevik kuvvet polisinin gaz atmak için kendisinden izin istediğini, daha doğrusu gaz atmaya çalıştığını görünce bu polisi engellediğini, gaz atmasına izin vermediğini, zira gaz kullanmadan olayların yatıştırılabileceğini tahmin ettiğini, bu arada 8-10 el silah sesi işittiğini, ardından bir sessizlik olduğunu, silah seslerinin sustuğu anda kendisinin caddede bulunduğunu, silah sesleri ile birlikte birkaç tane gaz bombasının da atıldığını, güvenlik şubede sivil olarak çalışan sanığı olaylar başladığı an gördüğünü, ... Caddesi üzerindeki vurulma olayının gerçekleştiği kavganın başladığı anda, sanığın kendisinin yanından fırlayarak ve elini beline atarak caddeye doğru koşturduğunu, bu arada silah çıkarttığını ancak sanığın ateş ettiğini görmediğini, olaya ilişkin görüntüleri izlediğinde yolun sağında ateş eden kişinin güvenlik şubeden ..., yolun solunda göstericilere doğru ateş ederek koşan kişinin ise sanık olduğunu, sanık ...'in uyarı ateşi açmak konusunda kendisinden izin istediğini hatırlamadığını, kesinlikle sözlü veya hareketle uyarı atışı yapılmasına yönelik herhangi bir talimat vermediğini, gösterinin başında gaz atılmasına bile izin vermeyen biri olarak uyarı amaçlı da olsa silah kullanılmasına izin vermesinin düşünülemeyeceğini, 8-10 el silah sesi dışında cılız, kuru sıkı veya 7,65 tabancaya ait atış sesi duymadığını, olayı defalarca zihninde canlandırmasına rağmen böyle bir cılız atış hatırlamadığını,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; Muğla Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürü olarak görev yaptığını, olay günü nöbetçi olduğunu, gürültüler üzerine çevik kuvvet ile birlikte yola çıktığını, üzerilerine taş atıldığını, kaskları olmadığı için geri çekildiklerini, bu esnada sağ görüşlü öğrencilerden bir grubun kendilerine doğru koşarak sokak aralarına dağıldıklarını, atılan taşlardan korunmak için Serpil Park’ın oraya gittiğini, üzerinde kalkan ve kask bulunan çevik kuvvet ekipleri ön safa geçince kendisinin yine cadde üzerine çıktığını, karşıyı görmeye çalıştığını, gelen taşlar yüzünden geri çekilerek elinde kalkan ve kask bulunan çevik kuvvet polislerin arkasına geçtiğini, aynı anda silah sesleri gelmeye başladığını, bir, iki el de gaz atıldığını, bu esnada etrafında hem asayişten hem de diğer şubelerden sivil ve resmî polislerin olduğunu, bazı polislerin elinde silah gördüğünü fakat ateş eden olmadığını, 5-6 el silah sesi işittiğini, gaz atışları ile birlikte ileriye çıktığında il emniyet müdür yardımcısı Mehmet’i ellerini kaldırmış ve gaz atışının durmasını söylerken gördüğünü, 5-6 el silah sesi duyduğu esnada önünde çevik kuvvet olduğu için kimlerin ateş ettiğini görmediğini, ancak daha sonra elde edilen görüntülerden göstericilere doğru koşarak ateş eden iki sivil polis memurundan birisinin güvenlik şubeden sanık, diğerinin ise ... olduğunu teşhis ettiğini, olay yerinde bahsi geçen cılız silah seslerini duymadığını, caddeye indikten sonra atılan silah seslerinin tamamının polis tarafından atılan silah sesleri olduğunu, yaralanmanın da bundan sonra gerçekleştiğini, olayın öncesinden veya sonrasında karşı taraftan herhangi bir silah sesi duymadığını,

Tanık Ahmet Yeniçeri Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Emniyet Müdürlüğünde Güvenlik Şube Müdürü olarak görev yaptığını, olay günü evde istirahatte iken saat 01.30 sıralarında şubesinde görevli polis memuru sanığın kendisini telefonla arayarak sağcı ve solcu grup arasında öğrenci olayları olduğunu ve takviye olarak olay yerinde olduklarını bildirdiklerini, bunu üzerine sanıktan lojmana gelip kendisini almasını istediğini, saat 01.30 sıralarında sanığın ekip aracı ile gelerek kendisini aldığını, Akyol Parkı civarından geçerken olayın bitmiş olmasına rağmen hâlen solcu gruptan bir topluluğun park civarında beklediğini gördüğünü, il emniyet müdür yardımcısı ... ile nöbetçi emniyet müdürü ...’ın da olay yerine geldiklerini, taraflarla konuşulduğunu, olayın solcu grubun içerisinde bulunan iki kızın birahanenin önünden geçtikleri sırada ülkücü gruptan kızlara laf atılması sonucu meydana geldiğini öğrendiklerini, bu ilk olayın ardından müşteki olarak her iki gruptan birtakım kişilerin ifadelerinin alınması için polis merkezine götürüldüğünü, ayrıca ülkücü gruptan bir şahsın birahanede beklediğini öğrendiklerini, bu kişi can güvenliği için polise sığınınca bu şahsı karakola götürdüklerini, nöbetçi müdür ve il emniyet müdür yardımcısının solcu gruba dağılmaları yönünde telkinde bulunduklarını, şahıslar arkadaşlarının göz altına alındığını ve onlar bırakılıncaya kadar dağılmayacaklarını söyleyince kimsenin göz altına alınmadığını, polis merkezine götürülen kişilerin müşteki olarak ifadelerinin alınmasının ardından serbest bırakılacaklarının gruba anlattığını, bunun üzerine grubun dağılmayı kabul ettiğini, üçerli beşerli gruplar hâlinde farklı yönlere dağıldıklarını, daha sonra polis merkezine döndüğünü, merkezin önünde ülkücü grupla yine arka sokaklardan gelen solcu grup arasında ikinci bir arbede yaşandığını, bu arbede nedeniyle iki taraftan 3 - 4 kişinin yakalandığını, aralarında bulunan solcuların polis merkezine alındığını, polis merkezi önünde bulunduğu sırada ... Caddesi üzerinden bağırış çağırışlar duyduklarını, bu sırada iki karşıt grubun cadde üzerinde tekrar karşılaşıp birbirlerine taş attıklarını öğrendiklerini, bu olayın çıkmasının ardından çevik kuvvet ve görevlilerin caddeye indiklerini, kendisinin ise polis merkezinin önünde bulunduğunu, kuvvetlerin caddeye inmesinin ardından ilk önce birkaç el, ardından da art arda silah sesleri gelmeye başladığını, caddeye indiğinde gazlar atılmış ve silah seslerinin kesilmiş olduğunu, ileride yolun sol tarafında yerde yatan bir şahıs gördüğünü, yaralının başına nöbetçi müdürler ... ile ...'ın gittiğini, kendisinin de yaralanın başına gitmeye çalıştığını ancak gazdan etkilenince gidemediğini, gaz dağılınca olay yerine vardığında göstericinin bulunduğu yerde kan birikintileri olduğunu gördüğünü, kısa bir süre sonra cankurtaran geldiğini ve maktulü hastaneye götürdüğünü, silahların ve gaz bombalarının atıldığı sırada polis merkezinin önünde olduğu için kimin ne şekilde ateş ettiğini görmediğini, yaralanmanın ne şekilde gerçekleştiği hususunda da bilgisinin bulunmadığını, olay sırasında silah atmadığını ve kimseye de silah kullanması yönünde talimat vermediğini, basında çıkan ve daha sonra emniyet müdürlüğü tarafından da temin edilen görüntüleri izlediğinde kendi şubesinde polis memuru olarak görev yapan ... ve sanığın silah sıktıklarını gördüğünü, bu görüntüler üzerine her iki memuru ile de görüştüğünde, ikisinin de silah sıktıklarını fakat kesinlikle hedef gözetmediklerini, atışlarını uyarı amaçlı ve havaya yaptıklarını söylediklerini,

Tanık Sinan Önat Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü çevik kuvvette görevli polis memuru olduğunu, ... Caddesi’ne daha çıkmadan kendilerine doğru birkaç kişinin koştuğunu, bu gruptakilerin saldırıya uğradıklarını ifade ettiklerini, tam yola çıkmak üzereyken karşı taraftan birkaç el silah sesi işittiğini, önce paniğe kapıldıklarını, ... Caddesi’ne çıktıklarında taşlamaların başladığını, bu sırada polis memuru sanık ve ismini bilmediği diğer sivil giyimli polis memurunun ateş ederek göstericilere doğru koşmaya başladıklarını, sanığın yolun sol tarafında, diğer polisin ise yolun sağ tarafında ateş ettiklerini, bu atışların ardından birkaç el gaz atıldığını, gördüğü kadarı ile sağ taraftaki polis memurunun eli havaya tam dik şekilde ateş ettiğini, sanığın elinin havaya tam kalkmamış olsa bile atış şekli itibarıyla attığı kurşunların göstericilere denk gelmesini mümkün görmediğini, ... Caddesi’ne inerken göstericilerin arasında duyduğu birkaç el silah sesi ile olayların başlaması, sanık ve diğer polis memurunun ateşleri ve göstericinin vurulduğu olay arasında yaklaşık 3 dakikalık zaman geçtiğini, olay anında sanık ve diğer polis memurundan başka polis memuru görmediğini, sonradan yerde gördüğü maktulün vurulma anını da görmediğini,

Tanık Selami Kaya Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında görevli polis memuru olduğunu, ışıklar civarında çevik kuvvetin içinde bulunduğunu, üzerlerine taş atılmaya başlayınca güvenlik şubeden sanık ve ...’nın silahlarını çıkartıp gruba doğru koşarak her birinin 3-4 el havaya ateş ettiklerini, ateş sırasında ...’ın yolun sağ tarafında, sanığın ise yolun üzerinde olduğunu, adı geçenlerin ateş etmesi ile birlikte çevik kuvvetin de gaz bombası attığını, gazdan etkilenmemek için geri çekildiğini, yanlış hatırlamıyor ise ...’nın havaya ateş ederek Trendy Kafe’nin ön kısmına kadar gittiğini, sanığın nereye gittiğini hatırlamadığını, ...'ın havaya ateş ettiğini net olarak gördüğünü, ...’ın hiçbir atışını göstericilerin üzerine doğru yapmadığını, sanığın ilk atışlarını havaya doğru yaptığını ancak daha sonra kendisini görmediğini, olayların birkaç dakika sürdüğünü, ardından silah seslerinin kesildiğini, gösterici gruptan; "Vurdunuz, vuruldu!" diye bağrışmalar geldiğini, daha sonra birkaç çevik kuvvet görevlisi ile il emniyet müdür yardımcısı ...’ın yaralının başına gittiklerini, cankurtaran ile yaralının hastaneye gönderildiğini,

Tanık Muhammet Ali Çelebi Cumhuriyet Başsavcılığında; çevik kuvvette görevli polis memuru olduğunu, olay günü istirahatte iken göreve gelmesi için telefonla çağrıldığını, gece saat 02.00 sıralarında polis merkezine geldiğini, karşıt görüşlü iki grup arasında çatışma olduğunu, bu nedenle birkaç kişinin polis merkezine alındığını, kendisinin de polis merkezinde bulunan kişilerin başında olduğunu, saat 02.30'dan sonra karakoldan çıkarak ... Caddesi üzerindeki arkadaşlarının yanına doğru giderken cadde üzerinden silah sesleri geldiğini, baktığında sivil giyimli iki şahsın havaya doğru ateş ederek heykele doğru gittiklerini gördüğünü, bunun üzerine ışıklarda bekleyen grubun içerisine girdiğini, bu arada yanında kask ve kalkan bulunan birkaç kişinin grubun üzerine doğru gittiklerini, ardından gaz ve taş atılmaya başlandığını, maske olmadığı için gazdan etkilendiklerini, olaylara müdahale edemediklerini, daha sonra bir şahsın vurulduğunu işittiğini, yaralanan şahsın ne şekilde vurulduğunu görmediğini, sadece havaya ateş eden iki kişiyi gördüğünü, her ikisini de yolun içerisinde hatırladığını, bu iki kişinin toplam 10-12 el ateş ettiklerini, bu kişiler dışında başka ateş edenin olmadığını,

Tanık Emre Ural Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü çevik kuvvette görevli polis memuru olduğunu, cadde üzerinde dururken ANS isimli mağazanın önünde 3 el cılız muhtemelen kurusıkı veya 7,65 silah sesi duyduklarını, oraya doğru ilerlediklerini, ülkücü gruptakilerin kendilerine doğru koşmaya başladıklarını, daha sonra karşıdan doğulu öğrencilerin kendilerini taşlamaya başladıklarını, bu sırada gaz kullanmayı teklif ettiğini, ancak nöbetçi müdür ...’ın o an için gaz kullanılmasına izin vermediğini, ardından güvenlik şubeden sanık ile ...’ın bir şeyler konuştuklarını, ne konuştuklarını anlayamadığını, sanığın ...’ın yanından ayrıldığını, daha doğrusu ...'ın bir iki metre önünden silahını çıkartarak havaya ateş ettiğini ve daha sonra göstericilere doğru koşmaya başladığını, aynı anda da silahı elinde havaya atışlar yaptığını, sanığın asfaltın sol tarafına yakın, ...’ın ise Trendy Kafe’nin önünde kaldırım üzerinde olduğunu ve eli havada havaya ateş ettiğini, ...’ın göstericilere doğru gittiğini görmediğini, sanığın havaya yaptığı ikinci veya üçüncü atış sırasında şube müdürünün talimatının ardından l adet gaz attığını, ancak gaz tüfeğinin namlusunu çok fazla kaldırdığı için gaz kartuşunun göstericilerin çok ötesine düştüğünü, ...’ın çok fazla mermi sıktığını hatırlamadığını, sanığın 3-4 elden fazla silah atmış olabileceğini, baktığı sırada sanığın havaya ateş ettiğini, göstericilerin üzerine doğru atış ettiğini görmediğini, atışların bitmesinin ardından gösterici grubun içerisinden bir çocuğun yerde yattığını gördüğünü, olay sırasında yukarıda ismini verdiği ... ve sanıktan başka silah atan olmadığını, olayların başladığı anda 3 el kurusıkı veya 7,65 tabanca sesi işittiğini, olay sırasında sadece l el gaz attığını, l kez de gaz el bombasını göstericilerin üzerine attığını,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığını, olay günü saat 01.00’da görevinin bittiğini, daha sonra tanık ... ve sanık ile öğrenci faaliyetindeki görevlerine devam ettiklerini, Akyol Parkı’nda karşıt fikirli iki grubun kavga ettiğini ve içerisinde öğrenciler olduğunu duymaları üzerine hep beraber olay yerine intikal ettiklerini, olay yerine vardıklarında kavganın ayrılmış, nöbetçi müdürlerin olay yerine gelmiş olduklarını gördüklerini, nöbetçi müdür ...’ın her iki grubu da şikâyetçi olup olmadıklarını sorduğunu, şikâyetçi olduklarını söyleyenleri farklı araçlarla olay yerinden gönderdiğini, doğulu öğrencilerin polis merkezine, diğer öğrencilerin de emniyet müdürlüğüne gönderilmesi yönünde talimat verdiğini, ... ve sanık ile birlikte polis merkezine doğru giderken ışıklarda tedbir amaçlı olarak polis merkezinin alt kısmında bulunan ışıkların oraya aracı park ettiklerini, aracın dışında beklemeye başladıklarını, bir müddet sonra Kıbrıs Pastanesi civarından bir grubun kendilerine doğru koşmaya başladıklarını, saldırıya uğradıklarını söylediklerini, ardından çevik kuvvetin caddeye indiğini, bu sırada üzerilerine taş atılmaya başlandığını, sanık ve tanık ... ile birlikte atılan taşlardan korunmaya çalıştıklarını, kendilerini taşlayan grubun bulunduğu yerden 3-4 el cılız silah sesi duyduklarını, bunun üzerine sanığın yakınlarında duran emniyet müdür yardımcısı ...’dan grubu dağıtmak amacıyla uyarı atışı yapmak için izin istediğini, ardından silahını çıkartarak gruba doğru yönelip ... Kebapçı ile birlikte havaya ateş etmeye başladıklarını, aynı anda gaz bombalarının atıldığını, gaz bombalarının atılması ile beraber sokaktaki görüş imkânının zayıfladığını, kendilerine taş atılmaya devam edildiğini, gazın etkisi ile gözlerinin yaşarmaya başladığını, mecburen geri çekildiğini, silah seslerinin kesilmesinin ardından birinin vurulduğu yönünden bağrışmalar olduğunu, atılan gazlardan ve taşlardan korunmaya çalışırken şahsın yaralandığı anı göremediğini, sanığın havaya ateş ettiğini gördüğünü, sanığın asfalt altında sola yakın bir vaziyette yürüdüğünü, ...’ı o an için fark etmediğini, gördüğü kadarıyla sivil veya resmî polislerden başka ateş eden olduğunu görmediğini, sanığın 3-4 el ateş ettiğini, sanığın silahını göstericilere doğrultarak ateş ettiğini görmediğini, gördüğü kadarıyla sanığın havaya ateş ettiğini, silah atışlarının ardından yukarıda da belirttiği gibi çevik kuvvetten gaz bombası atıldığını ancak kimin attığını görmediğini çünkü çevik kuvvetin önünde bulunduğunu,

Tanık Hüseyin Mandıracı mahkemede; soruşturma aşamasında beyanının bulunmadığını, Chicken House isimli iş yerini işlettiğini, saat 22.30 ile 23.00 arasında karşı kaldırımda elleri sopalı bir grubun toplandığını, ara sokaklardan başka grupların gelmesiyle kavga çıktığını, bekleyen gruptakilerin karakolun bulunduğu yöne doğru kaçmaya başladıklarını, olay yerinde kalan gruptakilerin kaldırımları kırıp ellerindeki taşları polislere atmaya başladıklarını, sağa sola saldırdıklarını, bu sırada sol taraftan bir el silah sesi duyduğunu, başını sağa çevirdiğinde polislerin ateş etmeye başladıklarını, ilk duyduğu silah sesinden sonra maktulün yere düştüğünü, sağa dönüp baktığında polislerin ateş ederek geldiğini gördüğünü, gelen polislerin sivil olduklarını, polislerin gruba yaklaşık 50 metre uzakta olduklarını, ateş eden kişilerin ellerini havaya kaldırıp koşarak ateş ettiklerini, hatırladığı kadarıyla iki polisin 9-10 el ateş ettiklerini, polislerden birinin sağ kaldırımın yanında, diğerinin ise sol kaldırımın yanında ateş ederek geldiklerini, polislerin biber gazı atmasıyla gruptakilerin kaçmaya başladıklarını,

Tanık Mehdi Karaçelik Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Üniversitesi Fizyoterapi ve Rehabilitasyon Bölümünde öğrenci olduğunu, olay günü arkadaşı Ömer’in evinde Rıdvan ile birlikte oturduklarını, dolaşmak amacıyla dışarıya çıktıklarını, dolaşırken Rıdvan’ı Cansel isimli arkadaşlarının aradığını ve Akyol Caddesi üzerinde, evlerine doğru giderlerken ülkücü gruptan birkaç kişinin kendilerine küfrettiklerini, bu nedenle karakola gittiklerini söylediğini, bunun üzerine arkadaşlarıyla birlikte Akyol Parkı’na gittiğini, burada okuldan tanıdığı diğer arkadaşlarının da bulunduğunu, durumu sorduğunda Cansel’in anlattıklarını tekrarladıklarını, Cansel ve Sefa ile laf atan gruptakilerin karakola götürüldüğünü öğrendiğini, karakol çıkışında arkadaşların başına bir iş gelmesin diye Akyol Parkı’nın ilerisinde beklemeye başladıklarını, ışıklar civarında bir grubun küfredip kendilerini taşlamaya başladıklarını, kendilerinin de etrafta buldukları taş ve benzeri cisimleri bu kişilere doğru fırlattıklarını, bunu kendilerini korumak amacıyla yaptıklarını, bu arbedenin birkaç dakika sürdüğünü, bu sırada polislerin Akyol Caddesi’ne indiklerini, polislerin inmesi ile karşı gruptan kişilerin polislerin arkasından bir alt sokağa kaçtıklarını, polislerin kendilerine yöneldiklerini, tüfeklerle gaz bombası atmaya başladıklarını, ardından silah sesleri gelmeye başladığını, bu sırada Kıbrıs Pastanesi civarında yol üzerinde park hâlinde bulunan ve taşlardan zarar görmüş aracın yanında bulunduğunu, kendileriyle aynı kaldırımda bulunan, renkli sweatshirt giyen ve kel olan... isimli sanık sivil polisini gördüğünü, sanığın silahı ile havaya doğru ateş ettiğini, bir ara elini indirdiğini fakat daha sonra kendilerini hedef alarak ateş edip etmediğini tam göremediğini, silah sesi ile birlikte diğer arkadaşlarının kaçmaya başladıklarını, yukarıda belirttiği aracın arkasına geçtiği anda maktul ...’ı gördüğünü, ölenin yüzünü buruşturduğunu ve aynı anda sağ tarafa devrildiğini, bu sırada sokakta yoğun duman olduğunu, her tarafın gazla kaplandığını, ölenin başına giderek diğer arkadaşlarla birlikte yüzünü çevirdiğinde başının sağ tarafında kan gördüğünü, omzundan da kan geldiğini, ölenin yere düşerken cadde ortasında tek başına olduğunu, başına herhangi bir cisimle vurabilecek kimse olmadığını, olayın ne başında ne de sonunda polislerle veya karşı gruptaki diğer kişilerle hiçbir fiziki temasa veya kavgaya girmediklerini, aralarında daima belli bir mesafe bulunduğunu, ölenin başından nasıl yaralandığını bilemediğini, ölen vurulduktan sonra da polislerin kendilerine gaz atmaya devam ettiklerini ayrıca tüfekle de doğrudan üzerilerine gaz attıklarını, gazı havaya doğru atmadıklarını,

Tanık... mahkemede; Muğla Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümünde okuduğunu, maktulün de arkadaşı olduğunu, olaylar sırasında Cumhuriyet Meydanı’nın bulunduğu taraftan ...Caddesi’ne indiklerini, sanığın ateş ettiği anı görmediğini ancak silahını çekip koşarken elinin ve silahı'nın namlusunun ucunun kendilerine doğru olduğunu, eli yere paralel olan sanığın yaklaşık 25 metre uzakta bulunduğunu ve koşarak kendilerine doğru geldiğini, sanığın yanında başka kimse olup olmadığını görmediğini, işittiği silah seslerinin hep aynı yönden yani polisin bulunduğu taraftan geldiğini, ara sokaklardan silah sesi işitmediğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesinde öğrenci olduğunu, olayları duyunca arkadaşları ile dışarı çıktığını, üniversiteden tanıdığı Gültekin isimli kel, üzerinde çizgili tişört olan sivil polis memuru sanığın, kendilerine; "Dağılın!" diye bağırdığını, sanığın tabancasını çıkartıp havaya ateş etmeye başladığını, aynı anda gaz bombalarının da atıldığını, gaz bombalarının ardından silah seslerinin arttığını, bu esnada sanığın elindeki silahı üzerlerine doğru yönlendirip ateş etmeye başladığını, kaçmak için arkasını döndüğü esnada solunda bulunan ölenin de arkasını dönmek üzereyken yere düştüğünü, ölenin sağ tarafına yan bir şekilde düştüğünü, ölenin vurulduğunu gören diğer arkadaşları ile birlikte koşup kendisini sırtüstü çevirdiklerini, ölenin; "Ben ölüyorum." dediğini, başından kan gelen ölenin rahat nefes alması için montunu çıkarttıklarında sağ omzundan da kan geldiğini gördüğünü, bu arada yanlarına gelen rütbeli polislerden cankurtaran çağırmalarını istediklerini, olaylar sırasında ne ülkücü grup ne de polisle bir fiziki temaslarının olmadığını, aralarında sürekli 7-8 metrelik bir mesafe bulunduğunu, ölenin kafasının nasıl yaralandığını bilmediğini, ancak ölenin kafasına gelebilecek veya yaralayabilecek hiçbir cisim olmadığını, sanık havaya ateş ederken ve tabancasını kendilerine yönlendirirken aralarında 7-8 metre mesafe bulunduğunu, sanıktan başka silahını kendilerine yönlendiren ve ateş eden başkaca birinin olmadığını,

Tanık ...istinabe olunan mahkemede; Muğla Üniversitesi Mobilya ve Dekorasyon Öğretmenliği Bölümünde öğrenci olduğunu, olayları haber alınca dışarı çıktıklarını, üzerinde çizgili tişört bulunan kel bir sivil polis memurunun silahını çıkartarak havaya doğru ateş etmeye başladığını, kaçmaya başladıklarını, Kıbrıs Pastanesi civarında kaldırımın üstünde olduğu sırada ölenin ise kendisinin sağında yol üzerinde olduğunu, dönüp kaçmaya başlayacağı anda ölenin kaldırıma doğru dönüp yüzüstü yere düştüğünü, bu sırada ölenin yanında kimsenin bulunmadığını, hemen maktulün yanına gittiklerini, vurulduğunu söylemelerine rağmen polislerin gaz bombası atmaya devam ettiklerini, maktulün başının sağ tarafında ve sol omzundan kan geldiğini, maktulün nasıl vurulduğunu ve kim tarafından vurulduğunu görmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... mahkemede; olay tarihinde Muğla Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğü Öğrenci Faaliyetleri Büro Amirliğinde görevli olduğunu, 4160 kod numaralı ekiplerinde ... ve ... ile beraber olduklarını, sabit bir görevlerinin olmadığını, Önder’in saat 01.00’a kadar 4152 numaralı ekipte sabit görevde olduğunu, ondan sonra kendilerine katıldığını, olay günü kullandıkları ekip aracının 48 ND 241 plakalı beyaz renkli Renault Toros marka araç olduğunu, akşam Akyol Parkı’nda kızlara laf atılmasından dolayı gruplar arasında kavga çıktığını, laf atan grubun ülkücü grup olduğunu, kızların ise karşı gruptan olduğunun söylendiğini, ülkücü gruptan 3 kişi, karşı gruptan da 6-7 kişinin bu olayla ilgili karakola alındığını, ancak karakolda arbede çıkmasın diye ülkücü gruptaki kişilerin Muğla Emniyet Müdürlüğüne götürüldüklerini, parktaki olay sırasında olay yerine 5-6 km uzaklıkta üniversite bölgesi olan Kötekli bölgesinde bulunduklarını, olayı telsiz anonslarından takip ettiklerini, ancak öğrenci kavgası olduğuna dair bir anons gelmediği için hemen olay yerine gitmediklerini, anonsu duyduktan yarım saat sonra Akyol Parkı’na gittiklerinde 50-60 kişilik bir grup gördüklerini, her iki gruptan insanların alındığını orada öğrendiklerini, bekleyen grubun müdürler tarafından dağılmaları yönünde ikna edildiğini, dağılan grupların çeşitli yönlere gittiklerini, ... Caddesi üzerindeki Pizza Tomato isimli iş yerinin önüne araçlarını bırakıp yaya olarak dağılan grupları gözlemeye başladıklarını, güvenlik şube müdürü Ahmet Yeniçeri’nin de yanlarında bulunduğunu, dağılan gruptan 3-4 kişinin Turgut Reis Caddesi’ne döndükten sonra Serpil Park tarafından 3 kişilik bir ülkücü grubun çıkıp Turgut Reis Caddesi’ne gitmekte olan karşı gruba saldırdıklarını, bunların koştuklarını görünce kendilerinin de bulundukları yerden bu kişilere müdahale ettiklerini, her iki gruptakileri alıp karakola teslim ettiklerini, bu olayın saat 02.00 sularında olduğunu, karakolun önünde beklemeye başladıklarını, olaylar gelişirken nöbetçi çevik kuvvet görevlilerinin de geldiğini, saat 02.20 sıralarında Akyol Parkı civarında karşıt gruptakilerin toplandığı ve karakola doğru taş ve sopalar ile geldikleri bilgisinin kendilerine ulaştığını, bunun üzerine olay yerinde bulunan müdürlerinin görevli arkadaşları hem Turgut Reis Caddesi girişine hem de ... Caddesi girişine ve Turgutlu Reis Caddesi’ne çıkan bir ara sokağa yerleştirdiklerini, karşı grubun ... Caddesi’nin paralelindeki Turgut Reis Caddesi’nden dolanarak Valilik binasının önündeki Cumhuriyet Meydanı’na çıktıklarını ve Chicken House isimli iş yerinin önünde bekleyen ülkücü grupla karşılaştıklarını, aralarında arbede yaşandığını, bu arbededen kaçan 3-4 ülkücünün kendilerinin bulunduğu tarafa geldiklerini, bunları tutup etkisiz hâle getirdiklerini, bu şahısların; "Aşağıda 50-60 kişilik grup var, bizi taşlıyorlar, öldürecekler, ellerinde taşlar ve sopalar var." demeleri üzerine bu şahısları arka tarafa geçirdiklerini, karşıt grupla karşı karşıya kaldıklarını, o sırada bu gruptan üzerilerine taş atılmaya başlandığını, bu saldırı nedeniyle kendilerine taş isabet edenler olduğunu, yaralanan olup olmadığını bilmediğini, Pizza Tomato isimli iş yerinin önündeki ekip araçlarının arka camının kırıldığını, ayrıca Kıbrıs Pastanesi önünde sivil bir şahsın aracının camının ve yine ANS adlı iş yerinin camlarının kırıldığını, taş atan bu karşı gruptan silah sesleri de geldiğini, hatırladığı kadarıyla 3 el silah sesi duyduğunu, o arada emniyet müdür yardımcısı ... ile karşıt grubun dağıtılması için uyarı atışı yapmaları konusunda konuştuğunu, müdür yardımcısının başı ile onay işareti yaptığını, bunun üzerine Serpil Park’ın köşesindeyken zati demirbaş silahı olan CZ-75 model silahını belinde, sağ tarafta bulunan kılıfından çıkarttığını, mekanizmasını kurduğunu ve Serpil Park’ın köşesine geçerek Chicken House adlı iş yerinde bulunan karşıt gruba sağ elinde, namlu göğe bakacak şekilde tutup grubun üzerine koşarak, eli havada iken 3 el ateş ettiğini, bu olayın 2-3 saniye sürdüğünü, olay sırasında sivil olduğunu, üzerinde kot pantolon, beyaz spor ayakkabı, sarı - siyah enine çizgili sweatshirt bulunduğunu, belinde sağ tarafta tabancasını koyduğu tabanca kılıfı, sol tarafında 15 cm uzunluğunda göz yaşartıcı tüp, belinin arka tarafında ise kelepçe bulunduğunu, gruba doğru koşarak yaptığı atış sırasında 8-10 metre gittiğini, 3 elden başka ateş etmediğini, Serpil Park’ın köşesinden çıkıp Kıbrıs Pastanesi’ne doğru koşarken ana caddenin sol tarafında bulunduğunu, kaldırıma çıkmadığını, ekip arkadaşı ...’nın da kendisi ile birlikte gruba doğru koştuğunu, ...’ın da ateş ettiğini, ayrıca başka ateş edenler de olduğunu, bunu silah sesinden anladığını, ...’ın da gruba koşarken sağ eli havada ateş ettiğini, olaylar sırasında 2-3 el gaz bombası atıldığını, gaz bombasının atıldığı anın kendisinin silah atışından önce mi yoksa sonra mı olduğunu bilemediğini, gruba doğru koşup eli havada ateş ederken gruptan kendisine en yakın kişinin 40-50 metre mesafede olduğunu, ateş ederken ortalığın toz duman olmadığını, ama koşmayı bitirdiğinde grubun bulunduğu tarafın toz duman olduğunu, gazdan etkilendiğini, durduğu yerde sadece gaz kokusu olduğunu, koşma esnasında yaptığı atışlar sırasında elini hiç aşağıya indirmediğini, bundan kesin emin olduğunu, durduğu Kıbrıs Pastanesi önünde atışını bitirdikten sonra silahını indirdiğini, grubun geriye doğru çekildiğini, o sırada çevik kuvvetin önüne geçtiğini, ondan sonra geriye dönüp silahını beline taktığını ve Pizza Tomato isimli iş yerinin önündeki otomobilin yanına geldiğini, o zaman yaralanma olduğu şeklinde bağrışmalar duyduğunu, yaralının bulunduğu yere gitmediğini, ancak emniyet müdür yardımcısı ...’ın yaralının yanına gittiğini, ölenin silahla nasıl yaralandığını bilmediğini, üniversitedeki 7 yıllık görevi nedeniyle öğrenci olayları sırasında yaptığı adli ve idari işlemlerden dolayı kimi tanıklar tarafından suçlandığını düşündüğünü, iyi görev yaptığı için suçlanmakta olduğunu, kendi şahsında devleti de lekelemek için bu suçlamanın yapıldığını, eksik soruşturma, yalancı tanıklar nedeni ile suçlu duruma düşürüldüğünü, olay sırasında yolun orta kısmında koşarak havaya doğru ateş ettiğini, bulunduğu kısımdan ileri doğru ve havaya doğru tutulan el ile yapılan atışla ölüm sonucunun meydana gelmesinin mümkün olmadığını, atış mesafesinin 70 metreyi geçtiğini, silahının etki mesafesinin ise 50 metre olduğunu, ölenin etki alanı dışında bulunduğunu, iddianamenin içinin boş olduğunu, olayın kendisiyle hiçbir alakasının olmadığını, olaya taksir bile denemeyeceğini, olayın kendisi tarafından gerçekleştirilmediğinin ispatlandığını savunmuştur.

GEREKÇE

A- İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

TCK'nın 24. maddesinin 1. fıkrasında; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." hükmü getirilmiştir. Burada esas olarak görevi yerine getirme düzenlenmiştir. Çünkü kanun hükmünü yerine getiren kimse gerçekte görevini ifa etmektedir. Bu görev kaynağını doğrudan doğruya kanundan alıyorsa kanun hükmünü yerine getirmeden, eğer görevli ve yetkili amirin hukuka uygun emrinin yerine getirilmesi söz konusu ise amirin emrini ifadan bahsedilir.

TCK'nın 24. maddesinin 1. fıkrasında, hak ve yetkiden değil bir "kanun hükmü"nden söz edildiğine dikkat edilmelidir. Bilindiği gibi bir kanun hükmüyle diğer hususların yanında bir yetki veya hak düzenlenmiş olabilir. Bu şekliyle kanun hükmünü yerine getirme geniş kapsamlı bir kavramdır. Kişiye, herhangi bir konuda hak veya yetki veren bir kanun hükmünün usulüne uygun tarzda icra edilmesi durumunda, hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Örneğin; göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği bir suçu yetkili makamlara bildiren kamu görevlisinin (m.279), şikâyete bağlı suçlarda şikâyet hakkını kullanan müştekinin (m.73), sanığın savunmasını yapan müdafiin veya faile ceza veren hâkimin, usulüne uygun olarak bu işleri yapmasından dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Aynı şekilde kolluk kuvvetlerinin görevleri sırasında şartları dâhilinde silah kullanma yetkisine başvurmaları halinde de, fiil hukuka uygun kabul edilir. CMK'daki koruma tedbirlerinin usulüne uygun olarak icra edilmesi durumunda da bu hukuka uygunluk sebebi söz konusu olur.

Kanunun, belli durumdaki kişilere muayyen bir davranışta bulunabilmeleri konusunda doğrudan doğruya yetki vermesine kanun hükmünü icra denir. Örneğin, CMK suçüstü hâllerinde (m.90) herkese faili yakalama yetkisi tanımıştır. Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirilen bu özgürlüğü kısıtlamanın hukuka uygunluk sebebini oluşturabilmesi, failin suçüstü durumunda bulunması, kaçacağından korkulması ya da kimliğinin hemen tespitinin mümkün olmaması, suç şikâyete bağlı ve yakalama şikâyetten önce gerçekleşmiş ise, şikâyet hakkı olanlara durumun bildirilmesi üzerine onların bu haklarını kullanmaları şartlarına bağlıdır.

Kanunun belirli şekilde hareket etme görevini yalnızca belirli kişi veya kamu görevlilerine yüklediği durumlarda ancak bu kişi veya görevlilerin fiilleri bakımından hukuka uygunluk sebebi söz konusu olacaktır.

Görüldüğü üzere CMK'nın 90. maddesinin tanıdığı yetkiyi kullanarak, kişi hürriyetini sınırlayan kimse, TCK’nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti kısıtlama suçunu işlemiş olmaz. Çünkü TCK'nın yasakladığı fiile CMK belli şartlarda izin vermiştir. Kanun koyucunun hem fiilin yapılmasına müsaade etmesi, hem de onu işleyeni cezalandırması mümkün değildir.

Konuyla ilgili diğer bir örnek de İcra ve İflas Kanunu'ndan verilebilir. Bu kanundan doğan yetkisini kullanan icra memurunun, haciz işlemleri için başkasının konutuna hak sahibinin rızası olmadan girmesi, konut dokunulmazlığını ihlal fiilinden sorumlu tutulmasını gerektirmez. İcra memuru, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanmıştır. Buna karşılık kanun, icra memuru sıfatını taşımayan bir kimseye yetki vermediğinden başkasının aynı amaçla konuta girmesi konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturur. (m. 116)

Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, kanunun çizdiği sınırın aşılmaması gerekir. Aksi takdirde hukuka aykırılık yeniden ortaya çıkar ve faile şartları mevcutsa sınırın aşılmasına ilişkin TCK'nın 27. maddesi doğrultusunda ceza verilir.

Meşru savunma, TCK'nın birinci kitabının, ikinci kısmının, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı ikinci bölümünde, 25. maddenin 1. fıkrasında;

"Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, meşru savunmanın kabulü için saldırının korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması yeterli görülmüştür.

Öğretide; "Bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan bir tecavüz, saldırı karşısında, savunma amacına matuf olarak ve bu saldırıyı defedecek ölçüde kuvvet kullanması" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Adalet Bakanlığı Yayınları, 3. Bası, Ankara, 2006, s. 364.); "Bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen ağır ve haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak amacıyla gösterdiği zorunlu tepki" (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 307.); "Kişilerin saldırıya karşı verdikleri kendini veya diğer bir insanı koruma içgüdüsünden kaynaklanan doğal tepkinin hukuken meşru görülmesi" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 697.) şeklinde, 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında; "Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepki" olarak tanımlanan meşru savunma; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eş zamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiillerdir.

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 25/1. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Saldırıya ilişkin şartlar:

a) Bir saldırı bulunmalıdır.

b) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

Savunmaya ilişkin şartlar:

a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, sınırın aşılması söz konusu olabilmektedir.

Sınırın aşılması, TCK’nın 27. maddesinde;

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir.

Her ne kadar madde metninde "ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması" ibaresine yer verilmişse de, bundan maksat, hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılmasıdır. Bilindiği gibi "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlığı altında hukuka uygunluk sebepleri ile kusurluluğu etkileyen sebepler birlikte düzenlenmiştir. Kusurluluğu etkileyen hâllerin söz konusu olduğu durumlarda (haksız tahrik, zaruret hâli gibi) kişinin işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği etkilenmekte ancak kişi, kasten hareket etmektedir. Bu bakımdan bir olayda örneğin, hem zaruret hâlinden hem taksirden bahsedilemez.

Hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılması hâlinde ise, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebi mevcuttur, ama hukuka uygunluk sınırı aşılmıştır. Böyle hâllerde sınırı aşan fiil, hukuka aykırı olur.

Sınırın aşılması kasten ya da taksirle olabilir. Eğer kişi sınırı kasten aşmışsa, artık hukuka uygunluk sebebinin varlığı önemli değildir. Kişi kasten işlediği suçtan sorumlu olur.

Hukuka uygunluk sebebi taksirle de aşılmış olabilir. Yukarıda da açıklandığı gibi kanun hükmü gereği görevini ifa etmekte olan zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlileri, zor kullanma yetkilerini taksirli bir biçimde aşar ve ölüm meydana gelirse TCK'nın 27. maddesinin 1. fıkrası hükmü uygulama alanı bulur ve sınırı aşan kimse taksirle öldürmeden 27. maddenin 1. fıkrası uyarınca sorumlu tutulur.

Meşru müdafaada sınır kasten aşıldığında, örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir.

Yukarıda verilen örnekte fail, maruz kaldığı saldırı dolayısıyla ve içinde bulunduğu durum itibarıyla gerekli olandan fazla bir savunmada bulunmuş olabilir. Sınırın aşılmasındaki bu taksir kendisinin cezalandırılmasına yol açabilirse de, bunun için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunludur.

Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında CMK’nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın, sınırın aşılması bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp TCK’nın 27.maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden biridir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde beraat kararı değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza veya 2. fıkrasına göre CMK’nın 223. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi gözetilerek ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.

TCK’nın 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.

TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

Saldırıya ilişkin şartların var olması,

Savunmaya ilişkin şartlardan ölçülülük ya da orantılılık şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, heyecan, korku veya telaşa kapılarak meşru savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisi yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Uyuşmazlığın çözümü için polisin hangi hâllerde silah kullanma yetkisinin bulunduğunun da üzerinde durulmalıdır.

Suç tarihindeki hâli ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 1. maddesi;

"Polis, asayişi amme, şahıs, tasarruf emniyetini ve mesken masuniyetini korur. Halkın ırz, can ve malını muhafaza ve ammenin istirahatini temin eder.

Yardım istiyenlerle yardıma muhtaç olan çocuk, alil ve acizlere muavenet eder. Kanun ve nizamnamelerinin kendisine verdiği vazifeleri yapar.",

"Zor ve Silah Kullanma" başlıklı 16. maddesi ise;

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, polisin silah kullanma yetkisi ancak, yasanın sınırlarını çizdiği çerçevede, kademeli, ölçülülük ilkesine uygun ve son çare olarak mümkün olabilmektedir.

B- Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Nitelendirme

21 yaşındaki ölenin Muğla Üniversitesi İktisat İşletme Bölümü 1. sınıf öğrencisi olduğu, 12.05.2010 gecesi saat 00.30 sıralarında Muğla il merkezinde Akyol Parkı girişinde yolda yürümekte olan üniversite öğrencileri ...ve ...'a İstanbul Birahanesinde bulunan kişiler tarafından sözle tacizde bulunulduğu, ölenin siyasi düşüncesine yakın ve ortak arkadaş grubundaki bu kız öğrencilerin durumu arkadaşlarına haber vermeleri üzerine arkadaşlarının olay yerine geldikleri, bu şekilde kalabalıklaşan ve karşıt siyasi görüşlü gruplar arasında taş ve sopaların da kullanıldığı kavganın başladığı, polisin müdahalesi sonrası bu ilk kavganın sonlandırıldığı ve bazı öğrencilerin şikâyetçi olmaları üzerine ifadelerinin alınması maksadıyla karakola götürüldükleri, arkadaşlarının karakola götürülme haberini alan şahısların toplanması ile şehir merkezinde gruplaşmaların başladığı, olayın büyüyeceği endişesiyle sanığın da aralarında bulunduğu polis memurlarının göreve çağrıldıkları, karşıt grupların birkaç saat boyunca ara ara kavgaya tutuştukları, durumdan rahatsız olan çok sayıda kişinin 155 polis imdat hattına ihbarda bulunduğu, saat 02.30 sıralarında ölenin de aralarında bulunduğu kalabalık bir grubun ... Caddesi üzerinde yürümeye başladığı, yol kenarındaki bir iş yerinde sayıları yirmiye yakın karşıt gruptan olan kişinin bulunduğu ve bu iki grup arasında tekrar kavga başladığı, grupların birbirlerine taş attıkları, ölenin mensubu olduğu grubun daha kalabalık olması nedeniyle, karşı gruptakilerin caddenin diğer tarafına, polislerin olduğu yöne doğru kaçmaya başladıkları, ölenin de bulunduğu bu grubun polislerle karşı karşıya kaldığı, olay gecesi göreve çağrılan sivil polis memurları tanık ... ve sanığın tabancalarını çıkartarak ölenin yer aldığı gruba doğru koştukları ve havaya doğru ateş etmeye başladıkları, gruptakilerin kaçmaya başladıkları, olay yeri krokisinde de belirlendiği üzere Kıbrıs Pastanesi önünde sanığın koşar vaziyette ateşe devam ederken silahından çıkan merminin ölenin sol omzunun arkasından girip sağ omuz başından çıktığı, ölenin mermi ile yaralanması sonrasında caddeye düşerek başının sağ frontal bölgesini asfalta çarptığı ve silahlı mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile küt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komplikasyonları sonucu hayatını kaybettiği, olay yerinde sanığın tabancasından ateşlenmiş 3 adet 9 mm çapında kovanın bulunduğu, sanığın silahından ateşlendiği anlaşılan son kovanın bulunduğu yer ile ölenin vurulduğu yer arasında olay yeri inceleme raporuna göre 35 metre mesafe olduğu anlaşılan olayda;

Polis memuru sanığın, karşıt görüşlü gruplar arasında başlayan ve gece geç saatlere kadar Muğla şehir merkezinde süren taşlı sopalı saldırıların engellenmesi maksadıyla olay gecesi göreve çağrıldığı, ölenin içerisinde olduğu grubun uyarılara rağmen taş ve benzeri cisimleri, aralarında sanığın da yer aldığı görevli polislerin bulunduğu yöne savurdukları, bu taşlı, sopalı saldırıların başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmesi nedeniyle 2559 sayılı Kanun'da kamu düzeni, kişilerin emniyetini ve mesken masuniyetini korumakla, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve kamunun istirahatini temin etmekle yükümlü kılınan görevli polis memuru sanığın, söz konusu saldırıyı engellemek maksadıyla tabancasını çıkararak havaya uyarı atışları yaparken koşu hâlinde bir anlığına elini dik tutamaması sonucu yaptığı atışlardan birinin ölenin de içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine doğru yapılmış olması karşısında; öleni tanımayan sanığın ölene yönelik kasten öldürme veya kasten yaralama suçunu işlemek maksadıyla ateş ettiğine ilişkin şüpheden uzak somut bir delil de bulunmaması karşısında, sanığın kastla hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği ancak olayın meydana geldiği zaman dilimi, şehir merkezine yayılmış olan saldırı ve mala zarar verme olaylarının boyutu, ortamının koşulları birlikte değerlendirildiğinde, olay tarihi itibarıyla 17 yılık polis memuru olan ve silah kullanma konusunda yeterli eğitim almış olması gereken sanığın, ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırı kast olmaksızın aştığı, silah kullanımındaki dikkatsizliği nedeniyle öngördüğü ancak istemediği şekilde ölüm neticesine bilinçli taksirli davranışıyla yol açtığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 3667-3570 sayılı onama kararının kaldırılmasına, Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2019 tarihli ve 37-526 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Dairenin onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle; sanık hakkında verilen cezanın infazına başlanmış ise infazının durdurulmasına, yüklenen suçtan sanığın cezaevine alınmış olması hâlinde tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhâl salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Özel Dairenin 05.12.2018 tarih ve 5080-5178 sayılı kararında açıklanan gerekçeler doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı yerinde görülmediğinden reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 3667-3570 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2019 tarihli ve 37-526 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Dairenin onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle; sanık hakkında verilen cezanın infazına başlanmış ise İNFAZININ DURDURULMASINA, yüklenen suçtan sanığın cezaevine alınmış olması hâlinde TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhâl salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 17.01.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2022/210 E. 2023/543 K.

Kast, Doğrudan Kast, Olası Kast, Bilinçli Taksir

İtirazname No : 2020/82384

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 33-71

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Olası kastla öldürme suçundan sanık ...’un 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.04.2015 tarihli ve 354-103 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.10.2018 tarih ve 1295-4174 sayı ile; "... Olay tarihinden önce borçlarını ödemekte güçlük çeken maktulün katılan ...'den yardım istediği, katılan ...'nin de daha önce para karşı cinsel ilişkiye girdiği sanığın kendisine yardım edebileceğini söylediği, bunun üzerine maktul ... katılanın daha önce telefon ile görüşerek anlaştıkları sanık ... ile görüşebilmek için olay günü Doğubayazıt'a gittikleri, sanık ... ile buluşarak ...'ın kullanımında olan eve gittikleri, burada sanık ... ile maktulün rıza dahilinde cinsel ilişkiye girdikleri, bir müddet sonra maktulün cüzdanındaki paraları bulamadığını söyleyerek sanıkla tartışmaya başladığı, maktulün tartışma sırasında katılan ...'ye gitmek istediğini söylediği ancak sanığın evin kapısını kilitleyip tehdit ederek maktul ile katılanın evden çıkmasını engellediği, bu sırada maktulün arkadaşı olan tanık ...'a telefonla mesaj göndererek rehin alındığını, beş dakika sonra ulaşamazsa polisi aramasını söyleyerek yardım istediği, akabinde maktulün balkona çıkarak sanığa kapıyı açmazsa aşağıya atlayacağını söylemesi üzerine sanığın ‘Atla lan, atla.’ diyerek iteklemesi üzerine balkondan düşerek öldüğü anlaşılan olayda; sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması yerine oluşa uygun düşmeyen yanılgılı değerlendirme sonucu beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri .... ve ...; "... Dairemizin sayın çoğunluğunun kabul ettiği gibi eylemin olası kastla öldürme değil, kasten öldürme kapsamında kaldığını ve değişik gerekçeyle bozulması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bozmaya uyan Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesince 27.03.2019 tarih ve 25-133 sayı ile; sanığın olası kastla öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81/1, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiş, resen de temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.12.2019 tarih ve 2682-5626 sayı ile; “Hükmün verildiği son duruşmada, vekaletnameli müdafii olmaksızın, müdafiinin yetkilendirdiği avukat huzurunda, iddia makamının esas hakkındaki mütalaasına karşı kendisinden savunması sorulan sanık ... ‘Avukatımın olmaması sebebi ile ben kendimi ifade edemiyorum, savunmamı avukatım yapacaktır.’ şeklinde beyanda bulunarak, yetkilendirmeyi kabul etmediğini belirtmesine rağmen, yargılamanın bitirilerek savunma hakkının kısıtlanması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesince 16.06.2020 tarih ve 33-71 sayı ile; sanığın önceki hüküm gibi TCK’nın 81/1, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedilmiş, resen de temyize tabi olan hükmün sanık müdafii ile katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.10.2021 tarih ve 4297-13406 sayı ile;

“1- Oluş ve dosya kapsamında göre; maktulün kredi borçlarını ödemekte zorluk çektiği, borçlarını ödeme konusunda arkadaşı tanık ... ...'dan yardım istediği, ...'nin sanığın maktule yardım edebileceğini ve cinsel ilişki karşılığında istediği miktarda parayı vereceğini söylemesi üzerine sanık ile maktulün konuşarak buluşmaya karar verdikleri, olay günü maktulün yanında tanık ... ile Iğdır ilinden Doğubayazıt'a geldikleri, sanıkla buluşarak sanığa ait eve gittikleri, bir süre sonra tanık ...'nın da yanlarına geldiği, hep birlikte alkol alarak yemek yedikleri, bir süre sonra sanık ile maktulün ayrı bir odaya geçerek rıza dâhilinde cinsel birliktelik yaşadıkları, bir süre sonra sanık ile maktul arasında cinsel ilişki sonrası verilen paranın maktulün çantasından alınması sebebiyle tartışma çıktığı, tartışma sırasında sanığın saldırgan bir tavır takınarak maktul ... ...'yi tehdit ettiği, tanık ... ve ...'nın beyanlarına göre sanığın maktul ... ...'ye yönelik ‘Buradan gidemezsiniz, sizi dağa kaldırırım, biz Peşmergeyiz, sizi öldürürüz, sizin karnınızı yarar dağa atarız, ben istemezsem evden çıkamazsınız, ben seni burada bağlarım, bir hafta on gün kimse bulamaz.’ şeklinde tehdit sözleri söylediği, konutun kapısını kilitleyerek anahtarı sakladığı, elindeki bira şişesini yere fırlattığı, maktulün korkarak 21.10’da arkadaşı ...'tan yardım isteyerek kendisini rehin aldıklarını, bırakmazlarsa polisi ara şeklinde mesajlar attığı ve en son 00.15 de ‘Ara polisi’ şeklinde mesaj attığı, bu saatten sonra maktulün ikametin balkonuna çıkarak balkon duvarı üzerine sağ bacağı ve sağ kolu balkon duvarı içerisinde, sol bacağı ve sol kolu balkon duvarı dışarısında kalacak şekilde yüzükoyun yatar pozisyonda sanığa eğer kendilerini bırakmazsa atlayacağını söylediği, sanığın maktulün yakınına gelerek ‘Atla lan, atla’ diyerek iki eliyle maktulü belinden iteklediği anlaşılan olayda;

Maktulün 21.15'te başlayarak 00.15'e kadar 3 saat süreyle sanığın baskısı ve tehdidi altında kalması sonucunda, maktulün ikametin balkonuna çıkarak balkon duvarı üzerine sağ bacağı ve sağ kolu balkon duvarı içerisinde, sol bacağı ve sol kolu balkon duvarı dışarısında kalacak şekilde yüzükoyun yatar pozisyonda bulunduğu sırada sanığın iki eliyle maktulü belinden iteklediği, bu hamleler dolayısıyla maktulün dengesini kaybederek yerden 740 cm yüksekte bulunan balkondan taş döşemeli beton zemine düşmesi sonucunda maktulde beyin sol frontal bölgede 26 cm çaplı alanda doku harabiyeti ile 3 parça kemik doku kaybı meydana geldiği, otopsi raporuna göre maktulün genel beden travmasına bağlı kafatası kemik kırıklarıyla birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve iç organ harabiyeti sonucu öldüğü, maktulün düştüğü sırada çığlık attığının tanık ... tarafından doğrulandığı, balkonun yerden yüksekliği, maktulün pozisyonu ve duruş şekli, düştüğü beton zemin birlikte değerlendirildiğinde; sanığın maktule yönelik eylemleri neticesinde doğrudan kastla öldürme suçundan cezalandırılması yerine, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde olası kastla öldürme suçundan hüküm kurulması,

Kendisini duruşmalarda bir vekil aracılığı ile temsil ettiren katılan kurum lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 14/1. maddesi uyarınca maktu vekalet ücreti tayini gerektiğinin gözetilmemesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi İ . İlhan; “Mahkemenin kabul ve uygulamasının yerinde olduğu ve bu nedenle kararın onanması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 26.11.2021 tarih ve 82384 sayı ile; "... Maktulun yere düşmesi öncesi sanığın o şekilde düşmesi kafasını yere çarpmasını sağlamaya yönelik özel bir çabası olmamış rastgele ittirmiştir. Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi verileri ile birlikte değerlendirildiğinde ölüm mutlak değil muhtemel olup sanık neticeyi öngörmüş ve adeta olursa olsun kayıtsızlığı içerisinde hareket ettiğinden suçun olası kastla işlendiğinin kabulü gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.02.2022 tarih, 13084-1131 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktule yönelik eyleminin kasten öldürme suçunu mu yoksa olası kastla öldürme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

06.2014 tarihli olay ve görgü tespit tutanağında; aynı tarihte saat 01.30 sıralarında Doğubayazıt Devlet Hastanesine adli bir vaka geldiğinin bildirilmesi üzerine, hastanın refakatçisi inceleme dışı katılan ... ...’a ne olduğunun sorulduğu, şahsın ticari taksiden indikleri sırada alkollü olan arkadaşı maktule bir aracın çarptığını, çarpan aracın plakasını alamadığını beyan etmesi üzerine, inceleme dışı katılanın kaza yerini göstermek üzere ekip otomobiline alındığı, şahsın yolda olayın aslında trafik kazası olmadığı, arkadaşı Gönül'ün balkondan atladığını, olay sırasında kendileriyle birlikte ikamette bulunan sanık ... kendisini... olarak tanıtan tanık ...'in; “Biz Peşmergeyiz, seni dağa kaldırırız, olayı polise anlatırsan seni öldürürüz.” şeklinde tehdit ettiklerini, bu nedenle yalan söylemek zorunda kaldığını belirttikten sonra maktulün sanıktan 5.000 TL borç istemesi nedeniyle sanık ... ...'in bulundukları ikamete saat 21.00 sıralarında gittiklerini, sanığın maktule parayı verip vermediğini görmediğini, maktulün burada alkol aldığını, maktulle birlikte ikametten ayrılmak istediklerinde sanığın kendilerine engel olduğunu, sanığın maktul ile birlikte olmak istediğini, maktulün bunu reddettiğini ancak sanığın çok ısrarlı olduğunu, bu nedenle maktulün ağladığını, kendisinin de onu sakinleştirmeye çalıştığını, bu esnada maktulün balkondan atladığını, hastaneye... ile beraber gittiklerini, sanığın evde kaldığını ifade ettiği, inceleme dışı katılanın beyan ettiği olay yerine geçildiğinde, adresin Iğdır Caddesi üzerinde 1 numarada bulunan beş katlı Siyar Apartmanı olduğunun tespit edildiği, bina önünde yoğun kan izinin olduğu, binanın alt katında iş yeri bulunduğu, olayın bu binanın ikinci katının balkonunda meydana geldiğinin öğrenildiği, kan izlerinden birincisinin binanın önünden geçen kaldırımdan yaklaşık 40 cm uzakta cadde üzerinde takribi 40 cm eninde bir metre boyunda olduğu, ikincisinin de birinci noktadaki izin yaklaşık 180 cm uzağında ve takribi 10 cm çapında olduğunun görüldüğü, yoğun kan izinin bulunduğu birinci noktadaki yerin yaklaşık 2 metre ilerisinde takribi 2 metre aralıkla 50 cm uzunluğunda 15 cm eninde iki adet belirgin lastik izi bulunduğunun görüldüğü tespitlerine yer verildiği,

Olay yeri inceleme raporunda; yol üzerinde apartmana 3,55 metre mesafede yoğun kan lekesinin olduğu, bu lekeye 1,8 metre mesafede daha küçük kırmızı lekenin bulunduğu, Siyar Apartmanı’nın ikinci katında 3 numaralı dairede meydana gelen olayla ilgili olarak balkon duvarının balkon zemininden 93 cm yüksekte olduğu, balkon ile kaldırım arasında 7,4 metre, zemindeki yoğun kan lekesi ile 8,55 metre mesafe bulunduğu, balkonda mukayeseye elverişli parmak izi tespit edilemediği bilgilerine yer verildiği,

Otopsi raporunda; 171 cm boyunda, 70-75 kg ağırlığında, 25 yaşlarındaki kadın cesedinde yapılan kimyasal incelemede; kanda 34 mg/dL (0,34 promil) etanol saptandığı, kişide uyutucu-uyuşturucu ve başkaca sistematik toksik madde saptanmadığı, oral svap örneklerinde sperm saptanmadığı, anal ve vajinal svap örneklerinde sperm saptandığı, kişinin vücudunda ateşli silah yarası ve kesici delici alet yarası saptanmadığı, her iki el tırnaklarında makrokskopik olarak yabancı cisim ve travmatik bulgu saptanmadığı, kişinin ölümünün genel beden travmasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile birlikte bulunan beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve iç organ harabiyeti sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği,

Adli Tıp Kurumu Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.09.2014 tarihli raporda; kişinin ölümünün genel beden travmasına bağlı kafatası ve kaburga kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve iç organ yaralanması sonucu meydana gelmiş olduğu, otopsisinde tespit edilen ve kişinin ölümüne neden olan travmatik değişimlerin lokalizasyonları, özellikleri ve ağırlıkları ile adli dosyada ayrıntıları ve özellikleri bildirilen olay yerinde yüksekten düşme ile husullerinin mümkün olduğu, ancak sorulduğu ve iddia edildiği üzere düşme olayının kendi atlaması ile mi yoksa başka birisinin itmesi ile mi olup olmadığı hususunda mevcut verilerle tıbben ayrıma gidilmediği, bu hususun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğunun ifade edildiği,

08.2014 tarihinde gerçekleştirilen yer gösterme işleminden sonra düzenlenen bilirkişi raporunda; inceleme dışı katılanın olay sırasında sanığın maktule çok az bir kuvvet uygulayarak iteklediğine ilişkin beyanı diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemi sonucunda maktulün kaldırım üzerine düşmesi gerektiğinin değerlendirildiği, yetişkin bir insanı basit bir dokunuşla iteklemek suretiyle belirtilen mesafedeki yere düşürmenin mümkün olamayacağı, ancak ya çok şiddetli bir şekilde kuvvet uygulayarak maktulün iteklenmesi gerektiği ya da maktulün kendi arzusu ile yattığı pozisyondan doğrularak balkon duvarından destek almak suretiyle atlaması sonucu belirtilen yere düşebileceğinin belirtildiği,

06.2014 tarihli tutanakta; tanık ...’nın kullanmış olduğu 0546 542 94 91 numaralı telefonun mesajlar bölümünün kontrol edildiği, telefonda “Gönül Kardaşım” olarak kayıtlı bulunan 0553 602 55 30 numaralı hattan; 04.06.2014 tarihinde saat 00.10 gelen mesajda; “Yardım et bana”, saat 00.11’de gelen mesajda; “Beş dakika sonra ara, ulaşamazsan polisi ara”, 00.14’te gelen mesajda; “Yardım et”, 00.15’te gelen mesajda; “Bekle beş dakika, Dogubayazıt'tayım.”, 00.15’te gelen mesajda; “Rehin almışlar beni, bırakmazlarsa” ,00.15’te gelen mesajda; “Ara polisi” şeklinde mesajlar bulunduğu tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve ..., vekilleri aracılığıyla mahkemede; maktulün anne ve babası olduklarını, sanığın kızlarını kasten öldürdüğünü, sanıktan şikâyetçi olduklarını,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; araç yıkama işi yaptığını, maktulü Iğdır’a gelip gittiğinde tanıdığını, yaklaşık iki yıldır arkadaş olduklarını, 04.06.2014 tarihinde saat 00.10 sıralarında ikametinde istirahat hâlinde iken cep telefonuna maktulden mesajlar geldiğini, maktulün mesajlarda zor durumda olduğundan bahsettiğini, maktule nerede olduğunu sorduğunu, maktulün; “Doğubayazıt’tayım, beş dakika sonra telefonum kapalı olursa polise git.” diye mesaj yazdığını, telefon ettiğini ancak cevap alamadığını, bunun üzerine emniyete giderek bilgi verdiğini,

Tanık ... İldizdir aşamalarda benzer şekilde; olayın meydana geldiği binanın zemin katındaki iş yerinde bekçilik yaptığını, saat 00.15 sıralarında bir kadının çığlığını işittiğini, ardından yola bir kadının düştüğünü, başka bir kadın ve bir erkeğin olay yerine geldiklerini, yaralıyı birlikte araca koyduklarını, maktulün ne şekilde düştüğünü görmediğini,

İnceleme dışı davanın katılanı ... ... 04.06.2014 tarihli ölü muayene işlemi sırasında kimlik tanığı sıfatıyla; kendisine gösterilen cesedin maktule ait olduğunu, maktulün sanığı önceden tanıdığını, birbirleriyle mesajlaştıklarını, sanık ile maktulün pazartesi gününden çarşamba gününe kadar 5.000 TL karşılığında anlaştıklarını, maktulün kendisiyle Doğubayazıt’a gelmesini istemesi üzerine bunu kabul ettiğini, maktul ... sanık ile birlikte adresini bilmediği bir ikamete gittiklerini, daha sonra... isimli bir şahsın geldiğini, yaklaşık dört saat yiyip içtiklerini, ilk iki saatten sonra maktulün sanıktan talep ettiği 5.000 TL'yi alamadığını, sanık ... maktul arasında tartışma yaşandığını, ... ile olayın sonuna doğru tartışmaya müdahil olduklarını, sanığın; “Sizi dağa kaldırırım, biz Peşmergeyiz, sizi öldürürüz.” şeklinde sözlerle maktulü ve kendisini tehdit ettiğini, sanığın kapıyı içeriden kilitleyerek para vermeyeceğini söylediğini, kapıyı kilitlediği esnada...’in sanığa karşı çıktığını, maktulün sanığa; “Kapıyı açmazsan aşağıya atlar kaçarım.” dediğini, bu esnada hemen yanında bulunan maktulün balkon kapısını açarak aşağıya atladığını, uzandıysa da maktulü tutamadığını, sanıktan anahtarı istediğini, sanığın cebinden aldığı iki anahtarla kapıyı açmaya çalıştığını fakat bunu başaramadığını, ardından...’in kalorifer peteğinin alt tarafından bir anahtar getirdiğini, kapıyı açıp koşarak... ile birlikte aşağıya indiklerini, maktulü hastaneye yetiştirmek amacıyla araca bindirdiklerini, ...’in; “Hastaneye bırakıp kaçalım.” dediğini, kendisinin ise arkadaşını bırakmayacağını söylediğini, ...’in aracıyla maktulü Mediza Hastanesinin acil giriş kapısına kadar götürdüklerini, ...’in kaçıp gittiğini,

Kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında benzer şekilde; herhangi bir işte çalışmadığını, ailesinin yardımı ile geçindiğini, Iğdır il merkezinde kaldığı dönemde, maktulün arkadaşı olan ...'ın yanında görüp tanıdığını, samimiyetlerinin bulunmadığını, sanığı iki yıldır tanıdığını, kendisi ile para karşılığında cinsel ilişkiye girdiğini, en son sekiz ay kadar önce sanıkla görüştüğünü, maktulün 02.06.2014 tarihinde kendisine Facebook isimli sosyal paylaşım sitesi üzerinden mesaj atarak acil bir konu ile ilgili olarak görüşmek istediğini söylediğini, bunun üzerine maktulün evine gittiğini, evde ... ve maktulün olduğunu, maktulün bir şeyler söylemek istediğini ancak söyleyemediğini, bunun üzerine ...’nın konuya girerek maktulün 5.000 TL borcu olduğunu, çok sıkıştığı için yardıma ihtiyaç duyduğunu söylediğini, cesaretini toplayan maktulün; “Çok sıkıldım, borcum var, bunu ödemek için her şeyi yaparım.” dediğini, bunun üzerine, bu miktarda parayı ancak sanığın verebileceğini maktule söylediğini, maktulün de; “Bana parayı versin, gerekirse birkaç kere yanına gider gelirim.” dediğini, sanığın telefon numarasını maktule verdiğini, maktul ile sanığın aralarında mesajlaştıklarını, maktulün durumunu sanığa anlattığını, sanığın da; “Gel yanıma, ben sana o parayı vereceğim.” dediğini, maktulün; “Parayı verirsen birlikte gezeriz, dolaşırız, eğleniriz, içeriz.” dediğini öğrendiğini, 03.06.2014 tarihinde öğlenden sonra maktulün kendisini arayıp sanığın yanına gideceğini söyleyerek beraber gitmelerini rica ettiğini, hasta olmasına rağmen bunu kabul ettiğini, saat 20.30 sıralarında Iğdır’dan taksiye binerek maktul ile beraber Doğubayazıt’a geldiklerini, saat 21.10 sıralarında kendilerini karşılayan sanığın aracına bindiklerini ve olayın meydana geldiği binaya gittiklerini, sanığın tanık ...’yı arayarak çeşitli siparişleri getirmesini istediğini, yirmi dakika içerisinde gelen tanık ...’dan paketleri aldığını, tanık ...’nın da eve girdiğini, yiyecekleri hazırladığını, sofrayı kurarken maktul ile sanığın balkonun olduğu odaya gittiklerini, maktulün odadan tek başına geldiğini, cüzdanını alıp tekrar odaya gittiğini, beş dakika geçtikten sonra maktul ile sanığın birlikte salona geldiklerini, dört kişi birlikte yemek yediklerini, maktul, sanık ... tanık ...’nın içki içtiklerini, kendisinin arka odaya geçtiğini, bu sırada maktulün, tanık ... ile kendisine seslenerek; “Siz oturun rahatınıza bakın, biz odadayız, sizi çağırırız'' dediğini, yaklaşık 20 dakika sonra sanığın tuvalete gidip yanlarına geldiğini, salona maktulün yanına geçtiğini, ardından maktulün lavaboya gittiğini, lavabodan salona geçip ardından yanına geldiğini, cüzdanını göstererek; ''Eda para yok.” dediğini, “Ne parası?” demesine kalmadan, hep beraber salona gittiklerini, sanık ile maktul arasında para hususunda ufak bir tartışma çıktığını, sanığın maktule; ''Parayı sen aldın, gizleme, nereye sakladığını çok iyi biliyorum, bana numara yapma!'' dediğini, maktulün de; “Hayır o parayı ben almadım.” dediğini, sanığın, kendisine; “Parayı sen mi aldın?” diye sorması üzerine; çantasını, cüzdanını açıp paranın kendisinde olmadığını, böyle bir şeyi asla yapmayacağını söylediğini, sanığın maktule 3.000 TL ve 600 Avro verdiğini söylediğini, maktulün ise; “3.000 TL ve 300 Avro verdin, 150 Avro’su bende.” deyip 150 Avro’yu sanığın yanına fırlattığını, sanığın kendilerine hitaben; “Gidemezsiniz, biz Peşmergeyiz, bu saatte ararım, sizi dağa götürürler, sizin karnınızı yarar, dağa atarız, ben istemezsem evden çıkamazsınız, sen orospusun, sen öğretmensin, orospuluk yapıyorsun.” diye bağırıp tehdit ve hakarette bulunduğunu, ayrıca konuşma arasında; “Kahpe, ben sana para bırakır mıyım, tabi ki ben aldım paraları, sen bana 150 Avro’yu geri ver.” dediğini, tanık ...’nın araya girerek; “Parayı ben vereceğim, kızları bırak, ben evlerine götüreceğim.” dediğini, sanığın da “Bakın benim arkadaşım sizi bana değişiyor.” dedikten sonra bira şişesini kaldırıp; “Kahpe, orospu!” diyerek maktule vurmaya çalıştığını, araya girdiklerini, tanık ...’ya; “Sen Gönül’ü al, ben ...’ı sakinleştireceğim.” dediğini, tanık ... ile maktulün odaya gittiklerini, sanığa; “Seninle ben birlikte olacağım, ortamı fazla germe, birlikte olduktan sonra bırak, biz gidelim.” dediğini, sanığın “Hayır gidemezsiniz, bu evden çıkış yok.” deyip evin giriş kapısını kilitlediğini, tanık ... ile maktulün yanına gittiklerini, odada tartışmanın sürdüğünü, sanığın tehdit ve hakaretlere devam ederek bira şişesini kaldırıp yere vurduğunu ancak şişenin kırılmadığını, tanık ...’nın sanığa; “Sen ne yapıyorsun, ayıptır, ne bu hâlin!” diyerek sanığı ittiğini, sanığın da; “Sen karışma, otur burada.” dediğini, tanık ...’nın diğer odaya gittiğini, maktul ... sanığın birlikte odada kaldıklarını, sanığın kapıyı kilitlediğini söylemesi üzerine maktulün iyice telaşlandığını ve korkmaya başladığını; “Ne olur bizi bırak gidelim. Ben 150 Avro'nu bulacağım vereceğim.” dediğini, sanığın ise; “Yok kardeşim, kimse bir yere gitmiyor, benimle olacaksınız.” dediğini, maktulün; “Ben kimseyle birlikte olmayacağım.” deyip koşarak birden balkona maktulün çıktığını, balkona peşi sıra gittiğini, sanığın da balkona geldiğini, maktulün sağ bacağını balkon korkuluklarından hafif sarkıttığını, sol bacağının ise içeride balkon zeminine yakın kaldığını, ayrıca sağ elinin balkon duvarından dışarı sarktığını, sol elinin ise balkonun iç tarafında duvara dayalı olduğunu, maktulün sanığa; “Bizi bırakmazsan, kapıyı açmazsan kendimi atarım.” dediğini, bu sırada kendisinin balkon içerisinde olduğunu, ancak maktule hiçbir şekilde temas etmediğini, sanığın maktule yaklaşıp; “Atla lan, atla!” diyerek her iki eliyle maktulü sırt bölgesinden ittiğini, maktulün çığlık atarak aşağıya düştüğünü, hemen anahtarı bularak kapıyı açmak için sağa sola baktığını ancak anahtarı bulamadığını, o sırada tanık ...'nın da kendisiyle birlikte anahtarı aradığını, sanığın tanık ...'ya anahtarın kalorifer peteğinin altında olduğunu söylediğini, kapıyı açmasıyla tanık ... ile birlikte koşarak aşağıya indiklerini, maktulün yolda kan içinde hareketsiz yattığını, balkonda duran sanığın kendisine doğru parmağını salladığını, tanık ...'nın aracı ile maktulü hastaneye götürdüklerini, tanık ...’nın yolda kendisine; “Hastaneye bırakıp kaçalım.” demesine rağmen bunu kabul etmediğini, gittikleri özel hastaneden maktulü cankurtaranla Devlet Hastanesine sevk ettiklerini, burada acil giriş kapısından sanığın çıktığını gördüğünü, sanığın, kendisine; “Benim çoluğum çocuğum var, senin de benim de başım yanar, polislere bu olay kaza diyeceksin, olayı kapatacaksın, yoksa sonun kötü olur, sana ve ailene zarar veririm, beni daha tanımamışsın.” dediğini ve hastanenin önünden ayrıldığını, ölü muayene tutanağında yer alan maktulün balkondan aşağıya atladığına ilişkin beyanının doğru olmadığını, sanığın maktulü iterek balkondan aşağıya attığını, sanık kendisini tehdit ettiği için o zaman gerçeği ifade edemediğini,

08.2014 tarihinde gerçekleştirilen yer gösterme işlemi sırasında; maktulü atlamaması konusunda ikna etmeye çalıştığı esnada, sanığın yanlarına geldiğini ve ''Atlama lan, kapıyı açacağım.'' dediğini, bu esnada kendisinin balkon kapısında, sanığın ise maktulün yanında bulunduğunu, ardından sanığın; ''Atla lan, atla!'' diyerek maktulü aşağıya ittiğini, sanığın maktulü itmesinin tam anlamıyla bir itme sayılmayabileceğini, çok sert bir şekilde değil de yumuşak bir dokunmayla maktulü aşağıya ittiğini, sanığın ittiği esnada vücudunu veya kollarını geriye çekme gibi bir durumun yaşanmadığını, sadece kollarını bulunduğu pozisyondan ileriye ittirdiğini,

Mahkemede; sanığın maktulü sırtından itmek suretiyle balkondan aşağıya düşürdüğünü, ölü muayene tutanağındaki ifadesinde yer alan maktulün balkondan aşağıya atladığına ilişkin beyanının doğru olmadığını, sanığın maktulü iterek balkondan aşağıya attığını, sanık kendisini tehdit ettiği için o zaman gerçeği ifade edemediğini,

Tanık ... kollukta ve Cumhuriyet Başsavcılığında benzer şekilde; 03.06.2014 tarihinde saat 20.30 sıralarında arkadaşı olan sanığın kendisini telefonla arayarak iki misafirinin olduğunu, biraz alışveriş yapmasını ve bulunduğu eve gelmesini istediğini, kendisinin de lokantadan yemek, marketten meyve ve çerez ile büfeden bira aldığını ve eve gittiğini, kendisini Eda olarak tanıtan kadınla birlikte aldığı malzemeleri eve çıkardığını, evde kendisini Aras diye tanıtan ve daha sonra adının ... olduğunu öğrendiği maktulün de bulunduğunu, birlikte yemek yediklerini ve yemekten sonra getirdiği içkileri içmeye başladıklarını, kadınları tanımadığı için kendisinin sohbete katılmadığını, bir süre sonra sanığın maktulü öbür odaya yolladığını, ardından kendisinin de diğer odaya geçtiğini, sanık ile maktulün aynı odada yalnız kaldıklarını, kendisinin ise inceleme dışı katılan ile diğer odada oturup sohbet ettiklerini, aradan 15-20 dakika geçtikten sonra sanığın yanlarına gelerek ne yaptıklarını sorduğunu ve odaya geri gittiğini, yaklaşık 5 dakika sonra maktulün gelerek inceleme dışı katılana hitaben; ''Kalk gidelim.'' dediğini, inceleme dışı katılanın ne olduğunu sorması üzerine maktulün; “Cüzdanımda para vardı şu an yok, gitmek istiyorum.'' dediğini, inceleme dışı katılanın; “Dur bir sorayım.” dediğini ve birlikte sanığın bulunduğu odaya gittiklerini, inceleme dışı katılanın durumu sorması üzerine sanığın;“Ben Gönül'e para verdim, gitti, geldi ve paranın olmadığını söylüyor, benden bir daha para istiyor, parayı götürdü sakladı, ben hırsız mıyım?'' şeklinde cevap verdiğini, ardından maktule hitaben; “Sen kim olduğunu zannediyorsun, ben seni burada bağlarsam bir hafta, on gün kimse seni bulamaz, fakat ben böyle bir insan değilim, bana neden hırsız muamelesi yapıyorsun?'' dediğini, kendisinin ortada para meselesinin olduğunu o esnada öğrendiğini, maktulün bu sırada sanığa hitaben; ''5 dakika içerisinde bu evden çıkmazsam polis çağıracağım'' dediğini, sanığın da sinirli bir şekilde telefonunu uzatarak; “Al, ara, beni tehdit mi ediyorsun!” diye cevap verdiğini, sanığın çok sinirli olduğunu görünce maktulün sanıktan özür dilediğini, bu sırada kendisinin de sanığı sakinleştirmeye çalıştığını, maktulün kendisine işaret ederek korktuğunu hissettirdiğini, maktulü korkmaması için diğer odaya götürdüğünü, odaya girdiklerinde maktulün kendisine; astımı olduğunu, her an kriz geçirebileceğini ve ilacının yanında olmadığını söylediğini, hatta; “Bırak balkondan atlayıp kaçayım.” dediğini, kendisinin buna izin vermediğini; “Bana 5 dakika zaman ver, seni evden çıkaracağım.” diyerek maktulü sakinleştirmeye çalıştığını, maktulün kendisine; “Bacın yok mu, bana yardımcı ol, beni buradan çıkar.” dediğini, bu esnada maktul ile bulundukları odaya inceleme dışı katılanın geldiğini ve sanığın kapıyı kilitlediğini söylediğini, ardından odaya gelen ve çok sinirli olan sanığın elinde bulunan boş bira şişesini yere fırlattığını, maktulün daha da korktuğunu, sanığı kolundan tutarak diğer odaya götürdüğünü, odadan çıktığı esnada inceleme dışı katılana; ''Gönül'e sahip ol.'' dediğini, bunu maktül balkondan atlayıp kaçmak istediğini söylediği için ifade ettiğini, ardından sanıkla diğer odaya geçtiklerini, sanığı sakinleştirmeye çalıştığı sırada, inceleme dışı katılanın koşarak bulundukları odaya geldiğini ve maktulün balkondan aşağıya atladığını söylediğini, bunun üzerine balkona koştuklarını, maktulün yerde yattığını görünce koşarak sanıktan kapının anahtarını istediğini, kaloriferin altında olduğunu söyleyince anahtarı alıp kapıyı açtığını, inceleme dışı katılan ile birlikte aşağıya indiklerini, maktulü alarak Mediza Hastanesine götürdüklerini, maktul aşağıya düştüğü sırada sanığın kendisinin yanında olduğunu, bundan kesinlikle emin olduğunu,

Mahkemede; maktul düştüğü sırada sanıkla birlikte olduklarını, inceleme dışı katılanın durumu kendilerine bildirdiğini, sanığın maktulü balkondan iterek aşağıya attığı iddiasının doğru olmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık aşamalarda benzer şekilde; Doğubayazıt’ta halı alım satımı yaptığını, işi sebebiyle il dışından ve ülke dışından gelen misafirlerinin konaklaması için bahse konu olayın meydana geldiği apartman dairesini yedi ay kadar önce kiraladığını, inceleme dışı katılanı yaklaşık bir yıl önce Eda ismiyle tanıdığını, kendisine öğretmen olduğunu da söyleyen inceleme dışı katılanla, birkaç kez görüştükten sonra birkaç kez cinsel beraberlik de yaşadıklarını, inceleme dışı katılanın maddi olarak sıkışık durumda olduğunu söyleyip kendisinden yardım talep ettiğini, cinsel ilişki başına inceleme dışı katılana 500 TL verdiğini, ancak yaklaşık sekiz aydır inceleme dışı katılan ile görüşmediğini, olay tarihinden bir gün önce 02.06.2014 tarihinde inceleme dışı katılanın; kendisine WhatsApp isimli iletişim programı üzerinden mesaj yazdığını, tanıdığı bir kız arkadaşının maddi olarak sıkışık vaziyette olduğunu, kızın kendisiyle görüşmek istediğini söylediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, bahsettiği arkadaşı olan maktul ile WhatsApp üzerinden konuştuklarını, maktulün paraya ihtiyacı olduğunu söylediğini, kendisinin de elinden geldiği kadarıyla yardımcı olabileceğini söylediğini, konuşma sonrasında maktulün gelmek istemediğini, bu durumu kendisine yakıştırmadığını ve vazgeçtiğini söylediğini, kendisinin de ısrarcı olmadığını ve “Tamam.” dediğini, olay günü öğle saatlerinde inceleme dışı katılan ... arkadaşı olan maktulle WhatsApp üzerinden konuştuklarını, akşam saat 19.00 ile 20.00 sıralarında Doğubayazıt’a geleceklerini ve kendisiyle görüşmek istediklerini söylediklerini, inceleme dışı katılan ile yanında bulunan maktulü aracıyla alıp dairesine götürdüğünü, evde yemek olmadığı için arkadaşı tanık ...'yı arayıp yemek getirmesini istediğini, tanık ...’nın getirdiği yemeği inceleme dışı katılan ile birlikte evde sofraya koyduğunu, inceleme dışı katılan ... maktule, tanık ...’nın evde kalmasına sakınca olup olmadığını sorduğunu; “Gelsin, bizim için bir sıkıntı yok.” demeleri üzerine tanık ...’nın da kendileri ile birlikte yiyip içtiğini, maktulün yemek yemeden sadece alkol aldığını, neden yemek yemediğini sorduğunda; “Bildiğin gibi değil, benim biraz sıkıntılarım var, canım sıkkın bu aralar çok bunaldım.” diye cevap verdiğini, inceleme dışı katılan ile tanık ...’nın diğer odaya geçtiklerini, yaklaşık bir saat kadar maktulle karşılıklı alkol alıp sigara içtiklerini, sohbet ettiklerini, bu sohbet esnasında maktulün, kendisine; “Eşinden ayrıldığını, eşinin kendisine borç bıraktığını, bu borcu kendisinin ödemek zorunda olduğunu ve kendisinin de maddi imkânının olmadığını, onun için böyle bir yola ilk kez başvurduğunu, kendisinin Iğdır ili, Aralık ilçesinde öğretmen olduğunu, bu durumdan dolayı zaten utandığını" söylediğini, kendisinin de; “İstemiyorsan cinsel ilişkiye girmeyelim.” dediğini, maktulün; "Artık benim için fark etmez.” dediğini, bir müddet daha beraber alkol aldıklarını, sarhoş olduklarını, maktulün, kendisine; 5.000 TL borcu olduğunu ve her görüştüklerinde 500 TL alabileceğini inceleme dışı katılandan öğrendiğini ifade ettiğini, kendisinin de “Tamam.” dediğini, maktulün isteğiyle bir kez normal yoldan ilişkiye girdiklerini, yıkanmak için banyoya gittiğini, ardından maktulün banyoya gittiğini, maktulün giyinirken alkolün tesiriyle zorlandığını, kendisinin odada uzandığını, inceleme dışı katılan ile tanık ...’nın yanlarına geldiklerini, maktulün hiçbir şey demeden odadan çıktığını, kısa bir süre sonra inceleme dışı katılanın da maktulün peşinden odadan çıktığını, sonra koşarak yanlarına gelip; “Kız balkondan atladı, kız balkondan atladı!” diye bağırdığını, inceleme dışı katılan ... tanık ... ile birlikte hemen balkona çıktıklarını, maktulün yolda hareketsiz bir şekilde yattığını, inceleme dışı katılan ... tanık ...’nın koşarak aşağıya indiklerini, üzerinde elbise olmadığı için giyindikten sonra kendisinin de peşleri sıra aşağıya indiğini, indiğinde inceleme dışı katılan ile tanık ...’nın maktulü arabaya alarak hastaneye götürdüklerini, aracına binerek Doğubayazıt Devlet Hastanesine gittiğini, acil bölümüne vardığında inceleme dışı katılanı gördüğünü, parası olmadığını söylemesi üzerine inceleme dışı katılana hatırlamadığı bir miktar para verdiğini, olaydan dolayı paniklediğini, şoka girdiğini, ne yapacağını bilemediğini, telefonla maktulün öldüğünü öğrenince korkusundan aracına binerek Iğdır’a gittiğini, bir galericiye aracını sattığını, ticari taksiye binip Posof üzerinden Gürcistan’a gittiğini, ne yapacağını bilemediğini, vicdanen kendisini suçlu hissettiğini, bir gün Gürcistan’da kaldıktan sonra; “Ailem tarafından yanlış anlaşılırım, beni suçlu olarak görürler.” diye düşünüp bildiklerini polise anlatmak istediğini, diğer taraftan ise evli olması sebebiyle ve Doğubayazıt’ın da aşiret bölgesi olması nedeniyle böyle bir olayı nasıl izah edeceğini bilemediğini, sonunda emniyete gidip olayı gerçek hâliyle anlatmaya karar verdiğini, olayda kesinlikle herhangi bir kast ve kabahatinin olmadığını, maktulün ne sebeple ve nasıl balkondan atladığını bilmediğini, olayı görmediğini, maktulün sürekli eşinden ve ailesinden sitem edip borçlarından bahsettiğini, maddi sıkıntı sebebiyle böyle bir yola başvurmayı kendisine yediremediğini ifade ettiğini, bunların maktulün intihar sebebi olabileceğini, aleyhine olan hususları kabul etmediğini, maktul ile yaşanacak olan cinsel ilişki sonrasında kendisine para vereceğini, fakat bu parayı gece kendisinde kalacakları için sabah vereceğini, akşam alkollü olduğu için para verip vermediğini hatırlamadığını, kimseyi evde zorla tutmadığını, kapının kilitli olmadığını, tehdit iddialarının asılsız olduğunu, maktul atladığı an tanık ... ile içerideki odada oturduklarını, inceleme dışı katılanın beyanlarının iftira ve kurgudan ibaret olduğunu, tanık ...’nın da bu iftiralara alet olduğunu, inceleme dışı katılanın para almak için bu şekilde davrandığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, "doğrudan kasıt" ve "olası kasıt"a değinilerek birbirlerinden ayırt edici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleride doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve olursa olsun düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Kamu görevlisi olan maktulün, boşandığı eşinin kullandırttığı kredileri ödemekte güçlük çektiği, bu amaçla inceleme dışı katılandan yardım istediği, inceleme dışı katılanın daha önce para karşılığı cinsel ilişkiye girdiği Doğubayazıt’ta halı alım satımı yapan sanığın yardım edebileceğini maktule söylediği, maktul ... sanığın telefonla görüşerek 5.000 TL karşılığında birkaç kez birlikte olmak karşılığında anlaştıkları, olay gecesi maktul ... inceleme dışı katılanın ticari bir taksiyle Iğdır’dan Doğubayazıt’a gittikleri, sanık ile buluşarak sanığın garsoniyer olarak kullandığı olayın meydana geldiği daireye geldikleri, burada sanık ile maktulün cinsel ilişkiye girdikleri, bir süre sonra maktulün cüzdanındaki paraları bulamadığını söyleyerek sanıkla tartışmaya başladığı, sanığın evin kapısını kilitleyip tehdit ederek maktul ile inceleme dışı katılanın evden çıkmalarını engellediği, maktulün, arkadaşı tanık ...'a telefonla mesaj göndererek rehin alındığını, polisi aramasını söyleyerek yardım istediği, sanığın saldırgan tavırlarını artırarak sürdürmesi üzerine maktulün balkona çıkıp eğer kapıyı açmazsa aşağıya atlayacağını sanığa söylediği, sanığın ise; “Atla lan, atla!” diyerek maktulü yaklaşık 7,5 metre aşağıdaki beton zemine doğru ittiği, maktulün genel beden travmasına bağlı kafatası ve kaburga kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve iç organ yaralanması sonucu hayatını kaybettiği, inceleme dışı katılanın kollukta, Cumhuriyet Başsavcılığında, yer gösterme işlemi sırasında ve mahkemedeki beyanlarında; sanığın maktulü iterek aşağı düşürdüğünü ifade ettiği, tanık ...'in maktulün yere çarpmasından evvel kadın çığlığı duyduğu yönünde beyanda bulunduğu, tanık ... ile sanığın ise olay sırasında maktulün yanında olmadıklarını ileri sürdükleri anlaşılan olayda;

Özgürlüğü kısıtlanan ve öldürülmekten korkan maktulün evden çıkabilmek için son çare olarak balkon duvarının denizliğine yüzükoyun yatıp sanıktan kendisini serbest bırakmasını isteyerek aksi takdirde aşağı atlayacağını söylemesine karşın, sanığın maktule; “Atla lan, atla!” dedikten sonra maktulü kuvvetli şekilde aşağı ittiği, 21.08.2014 tarihinde gerçekleştirilen yer gösterme işleminin ardından düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitlerinde bu durumu desteklediği, balkon iz düşümünden 3,5 metre ileriye ve yaklaşık 7,5 metre yüksekten beton zemine düşen maktulün genel beden travmasına bağlı kafatası ve kaburga kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve iç organ yaralanması sonucu hayatını kaybetmiş olması karşısında, sanığın savunmaları ile yakın arkadaşı tanık ...’nın beyanlarına itibar edilemeyeceği, sanığın kasten öldürme suçunun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek hareket ettiği, sanığın eylemi ile ölüm olayı sırasında illiyet bağının bulunduğu, 7,5 metre yükseklikten itme sonucu beton zemine düşme neticesinde ölüm olayının meydana gelmesinin muhtemel değil muhakkak olduğu anlaşılmakla; maktulü kasten öldürdüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

TCK Madde 21 Kast( Ceza Hukukunda Doğrudan ve Olası Kast)

TCK Madde 21 – Kast (Ceza Hukukunda Doğrudan ve Olası Kast)

TCK 21 (Kast/Olası Kast) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2023/266 E. 2024/103 K.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2022/198 E. 2024/100 K.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2023/195 E. 2024/1 K.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2021/388 E. 2024/4 K.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU 2022/210 E. 2023/543 K.