TCK Madde 24 – Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

TCK Madde 24

(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

Gerekçe

Madde 27. Maddeyle getirilen hukuka uygunluk nedeni aslında Anayasanın 137 nci maddesine dayanmaktadır. Maddede, kanunun hükmünü icra edenin herhangi bir suçtan dolayı sorumlu tutulamayacağı açıklanmıştır. Maddede yetkili bir merciden verilen ve memurun görevi gereği yerine getirmek mecburiyetinde bulunduğu emrin icrası halinde de sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, Anayasanın 137 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm gereği konusu suç teşkil eden emri verenin de suçtan dolayı sorumlu olacağı şüphesizdir.

Verilen emrin konusunun açıkça suç oluşturduğunun bilinmemesi ve anlaşılamaması halinde, memurun işlenen suçtan dolayı, hata nedeniyle, sorumlu olmayacağı meydandadır. Bu takdirde emri veren suçtan dolayı sorumlu olacaktır.

Anayasal ve kanuni düzenlemeye göre, amirin emrini icra eden kişi, emrin "yetki", "konu" ve "şekil" açısından kanuna uygunluğunu denetlemekle yükümlüdür. Değinilen denetlemeyi yapmadan hukuka aykırı emrin yerine getirilmesi, emri yerine getiren kişiyi sorumluluktan kurtarmaz. Buna karşılık, belirli gereksinmeler nedeniyle, emri icra etmekle yükümlü kişinin, emri yerine getirmek konusunda kanun denetimini yapmasını engelleyen ve her durumda emrin uygulanmasını öngören kanun düzenlemeleri vardır.

Örneğin, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununda ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda, bu türden hükümler bulunmaktadır.

Bu durumda, emrin hukuka aykırılığını denetleme olanağı bulunmayan bir kişinin, emri yerine getirmesi irade dışı bir davranıştır. Buna karşın bu kişinin hukuka aykırı bir emri yerine getirmesi nedeniyle sorumlu tutulması "ceza sorumluluğunun kişiselliği" kuralına aykırı olur. Belirtilen durumda, suç oluşturan hukuka aykırı eylemin işlenmesinden, sadece emri verenin sorumlu tutulması yerinde görülerek, Tasarının bu maddesine, "Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesi, kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden sadece emri veren sorumlu olur." hükmü eklenmiştir.

Mevzuatta, söz gelimi askeri kanunlarda, memurun kendisine verilen emri yerine getirmeye mecbur tutulduğu hallerdeki istisnalar, elbette ki saklıdır. Bu gibi hallerde, 3 üncü maddede yer alan özel kanunlarla Ceza Kanunu arasındaki ilişkiyi düzenleyici hüküm dolayısıyla özel kanundaki hüküm uygulanacaktır. Bu bakımdan Anayasanın 137 nci maddesinin son fıkrasındaki istisna saklı kalacaktır.

Hükümet Tasarısının "Kanunun hükmü ve amirin emri" başlıklı 27. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri "yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir"ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir "emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz" (madde 137, fıkra 1). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hale getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükümet Tasarısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.

Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine "hiçbir surette" izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri "yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz". Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır.

TCK 24 Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY CEZA GENEL kURULU Esas : 2023/360 Karar : 2024/157

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

Meşru savunma kapsamında kasten öldürme suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eylemini kanunun hükmünü yerine getirirken sınırın kast olmaksızın aşılması suretiyle işlediğinin kabulü ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/1 ve 27/1. maddeleri yollamasıyla aynı Kanun’un 85/1, 27/1, 62, 50/4, 52/2 ve 54. maddeleri uyarınca 22.680 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.03.2019 tarihli ve 90-136 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılan vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 06.12.2019 tarih ve 1125-1357 sayı ile duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda; İlk Derece Mahkemesinin kararı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemi nedeniyle TCK' nın 87/4-2, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.04.2021 tarih, 1271-6088 sayı ve oy çokluğu ile; "…Oluşa ve dosya kapsamına göre; maktul ... hakkında Karasu ilçesinde meydana gelen çok sayıda hırsızlık olaylarının şüphelisi olarak Karasu Sulh Ceza Hakimliği’nin kararıyla yakalama emri çıkarıldığı, maktulün yakalama emri uyarınca İstanbul’da yakalanarak Karasu ilçesine getirildiği, kolluk nezaretinde sorguya sevkedilerek sulh ceza hakimliği duruşma salonunda bekletildiği sırada nezaret eden polis memurunu itekleyip yaralanmasına da sebebiyet vererek duruşma salonunun penceresinden atlayıp kaçtığı, sanığın ise olay günü izinli olmasına rağmen emniyet müdürlüğünde düzenlenen seminere katılmak üzere emniyet binasında bulunduğu, maktulün kaçtığı haberinin emniyete ulaşması üzerine kolluk amirinin emriyle gruplar halinde yakalama çalışmaları başlatıldığı, amiri tarafından kendisine emir verilen sanığın yanında bulunan iki memur ile birlikte maktulün kaçtığı istikamette araştırma yaptıkları sırada, maktulü otluk ve çalılık alanda gördükleri ‘dur’ ihtarında bulunmalarına rağmen maktulün kaçmaya devam ettiği, sanık ve arkadaşlarının ikaz amaçlı havaya ateş ettikleri ancak maktulün ihtar ve ateş etmelerine kayıtsız kalarak kaçmaya devam ettiği bunun üzerine sanığın maktulü yakalamak amacıyla vücudunun alt kısmını hedef alarak peşpeşe iki el ateş ettiği, birinci atışın sağ bacak diz üstü arka iç kısmına isabet ettiği, onu takip eden ikinci atışın ise birinci atışın etkisiyle yere düşmekte olan maktulün sırt sağ tarafına isabet ederek arkadan öne, aşağıdan yukarıya, sağdan sola seyirle sol omuz ön yüzünden çıktığı ve bu atışın ölüme neden olduğu anlaşılmaktadır.

Olaydan sonra maktulün sağ elinde ses ve gaz tabancası tespit edilmiş ise de, maktulün içinde bulunduğu durum, kaçtığı ve vurulduğu yerler nazara alındığında bu tabancanın olayla ilişkisi bulunmadığı kabul edilmiştir.

Sanığın 2559 sayılı Yasanın 16. maddesi kapsamında maktulü yakalamak amacıyla ve yakalayacak ölçüde silah kullanma yetkisi bulunduğu, başka türlü yakalanamayan maktulün yaralayarak yakalanmasının sağlanması durumunda eylemin TCK’nin 24/1 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Başka bir deyişle sanık maktule yaptığı ilk atışın sonucunu bekleyip onu yaralı halde yakalasaydı bu fiilden sorumlu tutulmayacaktı. Sanığın yerine getirdiği kamu görevinin mahiyeti, maktulün yakalama emrine rağmen duruşma salonundan nezaret eden görevliyi de etkisiz hale getirerek kaçması, dur ihtarlarına ve uyarı atışlarına kayıtsız kalarak kaçmaya devam etmesi ve eylemin hukuka uygunluk nedeni içinde başlamış olmasının hukuksal bir değeri bulunmadığı düşünülemez. Bu nedenle Sanığın eyleminin herhangi bir olayda hasmını yaralamak isterken onun ölümüne neden olan herhangi bir failden farklı olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bununla birlikte sanığın maktulü yaralayarak yakalamasına imkan veren yasal düzenleme nazara alındığında hem yaralama kastıyla hareket ettiği hem de bu fiilden tam olarak sorumlu olduğunun kabulü kendi içinde bir çelişki oluşturmaktadır.

Ne var ki, sanık bu ölçüyü aşarak ilk atışla yaralanan maktule yersiz olarak ikinci bir atış daha yapıp onun ölümüne neden olmuştur. Sanık tarafından ardarda iki el ateş edilmiştir. Bu durumda sanık hukuka uygunluk nedeni içinde başladığı eylemi sürdürerek hukuka uygunluk sınırını aşmıştır. O hâlde sınırın aşılmasının kusurlu olup olmadığı ile kusurun niteliğinin tespit ve tayini önem arz etmektedir. Öncelikle sanığın ilk atışla yaralanan maktule zorlayıcı bir neden yokken ve ilk atışın sonucunu beklemeden ikinci bir atış yapması sınırı aşmakta kusurlu olduğunu ortaya koymaktadır. Ancak bu sınırı kasten aştığını gösteren somut bir delil, bunun için bir neden bulunmadığından bu durumda oluşan şüphe sanık lehine yorumlanmalı, sanığın bu sınırı yeterli dikkat, özen ve basireti gösterememesi nedeniyle taksirle aştığı kabul edilmelidir.

Sanığın mesleği gereği sahip olduğu bilgi, tecrübe ve eğitimi, olay sırasında maktulle sanık arasındaki mesafenin yakın sayılabilecek bir mesafe olması nazara alındığında, sanığın eyleminin sonuçlarını istemese de öngörebilecek durumda olduğu, bu nedenle olayda bilinçli taksirle hareket ettiği ve hukuka uygunluk sınırını bilinçli taksirle aştığı kabul edilerek eyleminin TCK’nin 24/1, 27/1, 85/1 ve 22/3 maddeleri kapsamında cezalandırılması yerine, yazılı şekilde kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 17.11.2021 tarih ve 1190-1685 sayı ile; "...Sanık ...'in, maktul ...'un hırsızlık suçundan yapılan soruşturmasında görev almamış olması, birbirlerini tanımıyor olmaları ve öldürmeyi gerektirecek bir husumetlerinin bulunmadığı, aralarındaki yükselti farkı ve olay yerinin özellikleri, maktül ve sanığın hareketli bir şekilde bulunması, sanığın, yerleşim alanları içerisinde engebeli arazide 'dur' ihtarına uymayarak, yaya vaziyette kaçmakta olan ve başka kolluk kuvvetlerince de rahatlıkla yakalanması mümkün olan maktulün arkasından, durdurmak gayesiyle önce havaya iki kez, sonra maktulün bulunduğu istikamete olmak üzere iki kez ateş ettiği sırada, silahtan çıkan mermi çekirdeklerinin maktüle isabet etmesi sonucu, maktulün ölümüne neden olduğunda kuşku bulunmayan olayda, sanığın eyleminde, maktulü öldürme kastı ile hedef olarak ateş ettiğine, diğer bir anlatımla sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğine dair yeterli kanıtın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının 16. maddesinde belirtilen silah kullanma koşullarının gerçekleşmediğinde herhangi bir duraksamanın yaşanmadığı olayda, kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve etki alanı, atış mesafesi, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlar göz önünde bulundurulduğunda; kaçmak isteyen maktulü durdurmak amacıyla hareket eden sanığın, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktulün kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda, mermilerin maktule isabet edebileceğini ve eyleminin yaralanmayla sonuçlanabileceğini öngördüğü, ancak buna rağmen hareketine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana geldiği görülmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.05.2010 gün ve 249-108 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Ayrıca Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 22/03/2017 tarihli 2017/148 Esas, 2017/2261 Karar sayılı ilamına konu olayda olduğu gibi, TCK'nun 27/1. maddesinde ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde eylemin taksirli halinden indirimli ceza verilmesi düzenlenmiştir. Somut olayda sanığın uzun süredir polislik mesleğini icra etmiş olması, bu yöndeki eğitimi ve tecrübesi gereği 2559 sayılı yasa kapsamında geçmişine uygun şekilde en azından hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheliler gibi hareket edip özenle maktülün yakalanmasını sağlaması gerekirken ceza sorumluluğununun kasıtlı bir şekilde aşıp TCK'nun 27/1. maddesindeki düzenlemeden yararlanamayacağı," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki karar gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.09.2022 tarihli ve 163534 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 10.07.2023 tarih, 8895-4854 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin belirlenmesine ilişkin olup Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bazı Ceza Genel Kurulu üyelerince uyuşmazlık konuları;

Sanığın eyleminde meşru savunma koşullarının oluşup oluşmadığı,

Oluşmadığının kabulü hâlinde sanığın eyleminde TCK'nın 27/1. maddesinin mi yoksa TCK'nın 87/4. maddesinin mi uygulanma şartlarının gerçekleştiğinin,

TCK'nın 27/1. maddesinin koşullarının oluştuğunun kabulü hâlinde sanığın aynı fıkra kapsamındaki sınırı taksirle mi bilinçli taksirle mi aştığının belirlenmesi şeklinde yeniden belirlenmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Maktul ... ve tanık ..., ... ve ... hakkında Karasu ilçesinde 09.07.2019-11.07.2015 tarihleri arasında gerçekleşen hırsızlık olayları nedeniyle Karasu Başsavcılığınca 2015/1480, 2015/482 ve 2015/1484 sayılı dosyalar üzerinden soruşturmaların yürütüldüğü, soruşturma işlemlerinin devam ettiği sırada maktulün Karasu ilçesinden İstanbul'a gittiği, bu nedenle ifadesinin alınamadığı, Karasu Sulh Ceza Hâkimliğinin 12.07.2015 tarihli ve 227 değişik iş sayılı kararı ile maktul hakkında yakalama kararı çıkartıldığı, maktulün 13.08.2015 tarihinde İstanbul'da yakalanarak Karasu ilçesine getirildiği, 14.08.2015 tarihinde Karasu Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alındıktan sonra tutuklanması talebiyle Karasu Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edildiği, maktulün duruşma salonunda sorgusunun yapılması için görevli polis memuru tanık ... Bingöl refakatinde beklediği sırada tanık ...'i itekleyip yaralanmasına da sebebiyet verecek şekilde duruşma salonunun penceresinden atlayarak kaçtığı, kolluk güçlerinin maktulü yakalamaya çalıştıkları, bu sırada Karasu İlçe Emniyet Müdürlüğünde trafik polisi olarak görev yapan ve o gün izinli olmakla birlikte saat 18.00’da görevine başlayacak olan sanığın İlçe Emniyet Müdürlüğünde saat 10.00-11.00 saatleri arasında yapılacak olan seminer nedeniyle Müdürlük binasında bulunduğu, seminere başlandığı sırada hırsızlık suçundan hakkında yakalama kararı olan bir şahsın adliye binasından firar ettiğinin ihbar edilmesi üzerine ilçe emniyet müdürü tarafından Emniyet Müdürlüğü binasında bulunan polis memurların ikişerli ve üçerli gruplar hâlinde yaya ve araçlı olarak çevrede araştırma yaparak adliye binasından firar eden maktulü aramaları ve yakalamaları talimatının verildiği, talimat doğrultusunda sanık ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen polis memuru tanık ...'in maktulü yaya olarak arama faaliyetine başladıkları, bu kapsamda ilk olarak firar olayının meydana geldiği adliye binasına giderek maktulün hangi istikamete doğru kaçtığını sordukları, maktulün adliye binasının arkasında bulunan Askerlik Şubesi istikametine kaçtığını öğrenmeleri üzerine bu güzergâh üzerinde yaya olarak arama faaliyetlerine devam ettikleri, maktulün kaçış istikametine yakın olan Kültür Parkı çevresinde bulunan evlerin bahçelerinde ve eklentilerinde araştırma yaptıkları sırada tanık ...'in çalıların ve otların arasından sesleri geldiğini duyması üzerine belirtilen tarafa baktığında maktulün kafasını gördüğü, maktule; "Dur kaçma, polis, yere yat!" diye uyarıda bulunduğu, kaçması nedeniyle sanığın maktule bir kez daha; "Polis yere yat." şeklinde bağırdığı, maktulün kaçmaya devam etmesi üzerine olay yerinin kuzey kısmında bulunan binanın istinat duvarının kenarında olan ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen polis memuru tanık .....in havaya doğru iki kez ikaz amaçlı ateş ettiği, maktulün kaçmayı sürdürmesi sebebiyle olay yerinde bulunan ağacın dibinde bulunan tanık ...'in havaya doğru ikaz amacıyla ateş etmek istese de tabancasının patlamadığı, bunun üzerine bu kez doldurt boşalt yapmak suretiyle bir el havaya ateş etmeyi başardığı, maktulün ise kaçmaya devam ettiği, sanığın da birkaç kez havaya doğru ikaz amaçlı ateş ettiği, bu sırada sanık ile maktulün bulundukları alanın eğimli bir çalılık olması nedeniyle maktulün sanığa göre yükselti olarak yaklaşık bir buçuk metre daha aşağıda bulunduğu, buna rağmen maktulün kaçmaya devam ettiğini gören sanığın maktulü yakalamak amacıyla vücudunun alt kısmını hedef alarak ayaklarına doğru art arda iki el ateş ettiği, birinci atışın maktulün sağ bacak diz üstü arka iç kısmına isabet ettiği, takip eden ikinci atışın ise birinci atışın etkisiyle yere düşmekte olan maktulün sırtının sağ tarafına isabet ettiği, atışlardan sonra tanık .....'in maktulün bulunduğu alana doğru ilerlediği, maktulü yaralı vaziyette görmesi üzerine bağırarak olay yerinde bulunan diğer polis memurlarından ambulans çağırmalarını istediği, saat 11.20.02'de ambulansın olay yerine geldiği, sağlık ekiplerince olay yerinde yapılan ilk müdahalede maktulün yaşamını yitirdiğinin tespit edildiği, otopsi raporuna göre de maktulün sırt sağ tarafına isabet ederek arkadan öne, aşağıdan yukarıya, sağdan sola seyirle sol omuz ön yüzünden çıktığı ve bu atışın ölüme neden olduğu hususunda Bölge Adliye Mahkemesi ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

IV. GEREKÇE

.A- Sanığın eyleminde meşru savunma koşullarının oluşup oluşmadığı

İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Meşru savunma, TCK'nın Birinci Kitabının, İkinci Kısmının, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı ikinci bölümünde, 25. maddenin 1. Fıkrasında; "Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, meşru savunmanın kabulü için saldırının korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması yeterli görülmüştür.

Öğretide; "Bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan bir tecavüz, saldırı karşısında, savunma amacına matuf olarak ve bu saldırıyı defedecek ölçüde kuvvet kullanması" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Adalet Bakanlığı Yayınları, 3. Bası, Ankara, 2006, s. 364.); "Bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen ağır ve haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak amacıyla gösterdiği zorunlu tepki" (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 307.); "Kişilerin saldırıya karşı verdikleri kendini veya diğer bir insanı koruma içgüdüsünden kaynaklanan doğal tepkinin hukuken meşru görülmesi" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 697.) şeklinde, 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında "Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepki" olarak tanımlanan meşru savunma; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eşzamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiillerdir.

Gerek öğretide, gerekse yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; TCK'nın 25/1. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Saldırıya ilişkin şartlar:

a) Bir saldırı bulunmalıdır.

b) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.

Savunmaya ilişkin şartlar:

a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, sınırın aşılması söz konusu olabilmektedir.

Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen 22.10.2015 tarihli otopsi raporuna göre maktule isabet eden her iki mermi giriş deliğinin de maktulün vücudunun arka kısmında bulunduğu göz önüne alındığında, sanığın yüz yüze bulundukları sırada maktulün elinde bulunan silahı kendisine doğrulttuğu ve kendisini korumak için maktulün ayaklarına doğru ateş ettiği yönündeki savunmalarının yerinde olmadığı anlaşılmakla; maktulden sanığa yönelik gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak kabulü mümkün olmadığından sanığın eylemi bakımından TCK'nın 25. maddesinde düzenlenen meşru savunma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminde meşru savunma koşullarının oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B- Sanığın eyleminde TCK'nın 27/1. maddesinin mi yoksa TCK'nın 87/4. maddesinin mi uygulama şartlarının gerçekleştiği

İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için kanun hükmünü yerine getirme, sınırın aşılması ve netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

TCK'nın 24. maddesinin 1. fıkrasında; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." denilmektedir.

Burada esas olarak görevi yerine getirme düzenlenmiştir. Çünkü kanun hükmünü yerine getiren kimse gerçekte görevini ifa etmektedir. Bu görev kaynağını doğrudan doğruya kanundan alıyorsa kanun hükmünü yerine getirmeden, eğer görevli ve yetkili amirin hukuka uygun emrinin yerine getirilmesi söz konusu ise amirin emrini ifadan bahsedilir.

TCK'nın 24. maddesinin 1. fıkrasında, hak ve yetkiden değil bir "kanun hükmü"nden söz edildiğine dikkat edilmelidir. Bilindiği gibi bir kanun hükmüyle diğer hususların yanında bir yetki veya hak düzenlenmiş olabilir. Bu şekliyle kanun hükmünü yerine getirme geniş kapsamlı bir kavramdır. Kişiye, herhangi bir konuda hak veya yetki veren bir kanun hükmünün usulüne uygun tarzda icra edilmesi durumunda, hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Örneğin; Göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği bir suçu yetkili makamlara bildiren kamu görevlisinin (m.279), şikâyete bağlı suçlarda şikâyet hakkını kullanan müştekinin (m.73), sanığın savunmasını yapan müdafiin veya faile ceza veren hâkimin, usulüne uygun olarak bu işleri yapmasından dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Aynı şekilde kolluk kuvvetlerinin görevleri sırasında şartları dâhilinde silah kullanma yetkisine başvurmaları halinde de, fiil hukuka uygun kabul edilir. CMK'daki koruma tedbirlerinin usulüne uygun olarak icra edilmesi durumunda da bu hukuka uygunluk sebebi söz konusu olur.

Kanunun, belli durumdaki kişilere muayyen bir davranışta bulunabilmeleri konusunda doğrudan doğruya yetki vermesine kanun hükmünü icra denir. Örneğin, CMK suçüstü hâllerinde (m.90) herkese, faili yakalama yetkisi tanımıştır. Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirilen bu özgürlüğü kısıtlamanın hukuka uygunluk sebebini oluşturabilmesi, failin suçüstü durumunda bulunması, kaçacağından korkulması ya da kimliğinin hemen tespitinin mümkün olmaması, suç şikâyete bağlı ve yakalama şikâyetten önce gerçekleşmiş ise, şikâyet hakkı olanlara durumun bildirilmesi üzerine onların bu haklarını kullanmaları şartlarına bağlıdır.

Kanunun belirli şekilde hareket etme görevini yalnızca belirli kişi veya kamu görevlilerine yüklediği durumlarda ancak bu kişi veya görevlilerin fiileri bakımından hukuka uygunluk sebebi söz konusu olacaktır.

Görüldüğü üzere CMK'nın 90. maddesinin tanıdığı yetkiyi kullanarak, kişi hürriyetini sınırlayan kimse, TCK'nın 109. maddesindeki hürriyeti kısıtlama suçunu işlemiş olmaz. Çünkü TCK'nın yasakladığı fiile CMK, belli şartlarda izin vermiştir. Kanun koyucunun hem fiilin yapılmasına müsaade etmesi hem de onu işleyeni cezalandırması mümkün değildir.

Konuyla ilgili diğer bir örnek de 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'ndan verilebilir. Bu kanundan doğan yetkisini kullanan icra memurunun, haciz işlemleri için başkasının konutuna hak sahibinin rızası olmadan girmesi, konut dokunulmazlığını ihlal fiilinden sorumlu tutulmasını gerektirmez. İcra memuru, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanmıştır. Buna karşılık kanun, icra memuru sıfatını taşımayan bir kimseye yetki vermediğinden başkasının aynı amaçla konuta girmesi konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturur (m. 116).

Fıkra metninde kullanılan "kanun hükmü" ibaresinden kanun kuralı anlaşılmalıdır. Bu kanun hükmüne, TCK'da (örneğin, m. 279) tesadüf edilebileceği gibi diğer kanunlarda da rastlanabilir (CMK m. 90). Yetkili makamlarca usulüne uygun tarzda yürürlüğe konulan tüzükler ve yönetmelikler söz konusu olduğunda da konu TCK'nın 26. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde değerlendirilmelidir.

"Kanun" terimi esas itibarıyla Türk kanunlarını ifade etmekle birlikte yabancı kanunların Türkiye'de uygulanmasına müsaade edildiği hâllerde (örneğin, TCK m. 19), yabancı kanun hükmüne riayet hukuka uygunluk nedeni olarak nazara alınmalıdır.

Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, kanunun çizdiği sınırın aşılmaması gerekir. Aksi takdirde hukuka aykırılık yeniden ortaya çıkar ve faile şartları mevcutsa sınırın aşılmasına ilişkin TCK'nın 27. maddesi doğrultusunda ceza verilir. Örneğin, herkesin yakalama yapabildiğin hâllerde faili yakalayanların, ona hâlin icap ettirdiği, hukukun cevaz verdiği sınırı aşmak suretiyle cebir kullanmaları (Prof. Dr. M. Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Yrd. Doç. Dr. M. Emin Alşahin, Yrd. Doç. Dr. Kerim Çakır, Adalet Yayınevi, 11. Baskı, Ankara, 2017, s. 410, 411, 413, 414).

Sınırın aşılması, TCK’nın 27. maddesinde;

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir.

Her ne kadar madde metninde "ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması" ibaresine yer verilmişse de, bundan maksat, hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılmasıdır. Bilindiği gibi "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlığı altında hukuka uygunluk sebepleri ile kusurluluğu etkileyen sebepler birlikte düzenlenmiştir. Kusurluluğu etkileyen hallerin söz konusu olduğu durumlarda (haksız tahrik, zaruret hâli gibi) kişinin işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği etkilenmekte ancak kişi, kasten hareket etmektedir. Bu bakımdan bir olayda örneğin, hem zaruret hâlinden hem taksirden bahsedilmez.

Hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılması hâlinde ise, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebi mevcuttur, ama hukuka uygunluk sınırı aşılmıştır. Böyle hâllerde sınırı aşan fiil, hukuka aykırı olur.

Sınırın aşılması kasten ya da taksirle olabilir. Eğer kişi sınırı kasten aşmışsa, artık hukuka uygunluk sebebinin varlığı önemli değildir. Kişi kasten işlediği suçtan sorumlu olur.

Hukuka uygunluk sebebi taksirle de aşılmış olabilir. Yukarıda da açıkladığımız gibi kanun hükmü gereği görevini ifa etmekte olan zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlileri, zor kullanma yetkilerini taksirli bir biçimde aşar ve ölüm meydana gelirse TCK'nın 27. maddesinin 1. fıkrası hükmü uygulama alanı bulur ve sınırı aşan kimse taksirle öldürmeden 27. maddenin 1. fıkrası uyarınca sorumlu tutulur.

Meşru müdafaada sınır kasten aşıldığında, örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir.

Yukarıda verilen örnekte fail, maruz kaldığı saldırı dolayısıyla ve içinde bulunduğu durum itibarıyla esasta gerekli olandan fazla bir savunmada bulunmuş olabilir. Sınırın aşılmasındaki bu taksir kendisinin cezalandırılmasına yol açabilirse de, bunun için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunludur. Demek oluyor ki, bu gibi hâllerde işlenen suçun niteliğine bakılacak ve sadece kasten işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç söz konusu ise faile ceza verilmeyecek buna karşılık, suç taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen fiillerden birini oluşturduğunda, maddede öngörülen biçimde cezadan indirim yapılarak faile taksirle suçtan dolayı ceza verilecektir (Ahmet Gökcen-Murat Balcı, Kasten Öldürme Suçları, Adalet Yayınevi, 2013, Ankara, 2013, s. 70, 71).

Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında CMK’nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın sınırın aşılması bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp TCK’nın 27.maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden biridir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde beraat değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza veya 2. fıkrasına göre CMK’nın 223. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi gözetilerek ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.

TCK’nın 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.

TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

Saldırıya ilişkin şartların var olması,

Savunmaya ilişkin şartlardan ölçülülük ya da orantılılık şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.

Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, heyecan, korku veya telaşa kapılarak meşru savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

Öte yandan, uyuşmazlığın çözümü için polisin hangi hâllerde silah kullanma yetkisinin bulunduğunun da üzerinde durulmalıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" başlıklı 16. maddesi;

"(1) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

(2) Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

(3) İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

(4) Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

(5) Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

(6) Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

(7) Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yarlayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, (Bu bent 27.03.2015 tarihli ve 6638 sayılı Kanun'la, fıkra metnine eklenmiştir.)

silah kullanmaya yetkilidir.

(8) Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

(9) Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5681 sayılı Kanun'a değişik 16. maddenin Kanun teklifindeki gerekçesinde;

"...Yedinci fıkrada üç temel durumda polis silah kullanma yetkisinin olduğu belirtilmektedir. Bunlardan ilki meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında silah kullanma; ikincisi bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde silah kullanma; üçüncüsü ise yakalanması gereken kişinin yakalanması amacıyla ve yakalanmasını sağlayacak ölçüde silah kullanmasıdır.

Silah kullanılacak hallerden üçüncüsü olarak gösterilen durumla ilgili olarak sekizinci fıkrada ayrıca bir sınırlamaya gidilmiş; bu durumlarda öncelikle 'dur' çağrısının yapılması, buna rağmen kişinin kaçması halinde uyarı amacıyla silahla ateş edilebilmesi, bu uyarı atışına rağmen hala kaçmakta ısrar etmesi ve kaçması dolasıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde, yakalanmasının sağlanması amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilmesi öngörülmüştür..." açıklanmasına yer verilmiştir.

Silah kullanma ile ilgili değinilen hususlar özetlenecek olursa, bu konudaki temel ilkeler şunlardır:

-Yaşama hakkı tehlikeye girmedikçe (meşru müdafaa ve zorda kalma hali) başkasının yaşam hakkı tehlikeye sokulmamalıdır,

-Silah öldürmek kastıyla kullanılmamalıdır,

-Başka surette saldırıyı ya da direnişi defetme veya kaçan kişiyi yakalama imkânı yoksa sağlığa en az zarar verecek şekilde silah kullanılmalıdır,

-Kaçan kişiler bakımından, anılan kişiler açıkça ve ısrarla ikaz edilmedikçe silah kullanılmamalıdır,

-Mutlaka her olayda ölçülü (orantılılık) olunmalıdır (M. B. Eryılmaz/A. Bozlak, TBB Dergisi, Sayı 83, 2009, sayfa 247).

"Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" başlıklı 87. maddenin 4. fıkrası ise suç tarihindeki hâli ile; "Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan "onaltı" ibaresi "onsekiz" şeklinde değiştirilmiş ve fıkra metni; "Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde ise; "Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir." açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, kanunda tanımlanmış bir haksızlık olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla kusursuz sorumluluk terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.).

765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir." şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, C. 3, s. 2484 vd.).

TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, Özel Hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen aynı Kanun'un 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrası veya 1. fıkrası ile birlikte 3. fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b-Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya bu nitelikteki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, anılan hükmün uygulanabilmesi için mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Aynı maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Maktul hakkında Karasu ilçesinde meydana gelen çok sayıda hırsızlık olayının şüphelisi olarak Karasu Sulh Ceza Hâkimliği tarafından hakkında yakalama kararı çıkartıldığı, yakalanan maktulün duruşma salonundan görevli polis memurunu etkisiz hâle getirerek kaçtığı, maktulün kaçması üzerine trafik şube müdürlüğünde çalışmakla birlikte olay günü izinli olan ve seminer nedeniyle emniyet binasında bulunan sanığın, kolluk amirinin emriyle diğer polis arkadaşları ile birlikte maktulü yakalama çalışmalarına başladığı göz önüne alındığında, 2559 sayılı Kanun'un 16. maddesinin yedinci fıkrasının (c) bendi gereğince maktulün yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silah kullanmaya yetkili olduğu, dolayısıyla sanığın eyleminin TCK'nın 24. maddesi kapsamında kanunun hükmünü ve amirin emrini yerine getirme kapsamında kaldığı, sanık ve tanık ...'in birlikte adliye binasından çıkmalarından başlayarak arama faaliyetlerinin duraksama olmaksızın yürütüldüğü adliyeye yaklaşık 800 metre uzaklıkta bulunan Kültür Parkı'nın içerisindeki çalılıklar arasında maktulün görülmesi üzerine olay yeri inceleme raporunda değinildiği üzere kovanların maktule ve birbirlerine olan mesafelerinden uyarı amaçlı olduğu anlaşılan atışların gerçekleştirildiği, bu hususun olay sırasında ikametlerinde bulunan tanıklar ... ve ...'nin sözlü olarak ve havaya ateş edilmek suretiyle yapılan uyarıları duyduklarına dair beyanlarıyla da doğrulandığı, bu şekilde duraksama olmaksızın devam eden takip sırasında sanığın, uyarılara aldırış etmeyerek elindeki silahla kaçmaya devam eden maktulü yakalamak sakiyle ayaklarına doğru iki el ateş ettiği, sanık ve maktulün bulunduğu alan arasında yaklaşık bir buçuk metre yükselti farkının bulunması nedeniyle ikinci merminin ilk atış sebebiyle yere düşmekte olan maktulün hayati bölgesi olan arka kürek kemiğine isabet ederek ölümüne sebebiyet verdiği, belirtilen şekildeki oluş, maktulün sırtına isabet eden merminin seyri ve sanığın öldürme kastı ile hareket etmediği yönündeki savunması da gözetildiğinde, kanun hükmünü ve amirin emrini ifa ederken sanığın hukuka uygunluk nedeninde sınırı kastı olmaksızın aştığı anlaşılmakla eyleminin TCK'nın 27/1. maddesine uyduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurul Üyesi; sanığın eyleminde TCK'nın 87/4. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

C- Sanığın TCK'nın 27/1. maddesi kapsamındaki sınırı taksirle mi bilinçli taksirle mi aştığı

İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kasıt ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır" biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.

Kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanık ve tanıkların sözlü olarak ve havaya ateş edilmek suretiyle yapılan tüm uyarılarına rağmen maktulün kaçmaya çalışmaya devam etmesi, sanığın maktulü yakalamak amacıyla ayaklarına doğru iki el ateş ettiği anlaşılmakla birlikte olay esnasındaki hareketlilik, sanığın bulunduğu alan ile maktulün bulunduğu alan arasındaki yaklaşık bir buçuk metrelik kot farkı ve maktulün aldığı ilk isabetten sonra yere düşmekte olması sebebiyle ikinci merminin maktulün hayati bölgesi olan arka kürek kemiğine isabet ederek ölümüne sebebiyet vermesi karşısında, olayın gerçekleşme yeri ve biçimi de nazara alındığında, sanığın, öngörülebilir nitelikteki ölüm neticesini, yirmi bir yıllık polis memuru hasebiyle kendisinden beklenen özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi nedeniyle öngöremediği ve kanunun emrini ifa ederken hukuka uygunluk nedenini basit taksirle aştığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eylemini gerçekleştirilen TCK'nın 27/1. maddesindeki sınırı basit taksirle aştığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın TCK'nın 27/1. maddesindeki sınırı bilinçli taksirle aştığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle,

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin direnme gerekçelerinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 17.11.2021 tarihli ve 1190-1685 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanığın eylemini gerçekleştirirken TCK'nın 27/1. maddesindeki sınırı taksirle aştığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Dosyanın duruşma açılarak yeni bir hüküm tesis edildiği için CMK'nın 304/2-b maddesi uyarınca gereği için Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin de Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.03.2024 tarihli müzakerede 1 ve 2. uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğu ile, 3. uyuşmazlık açısından ise ilk müzakerede yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından 03.04.20024 tarihli ikinci müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2022/8895 Karar : 2023/4854

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 17.11.2021 tarihli ve 2021/1190 Esas, 2021/1685 Karar sayılı kararı ile Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 06.04.2021 tarihli ve 2020/1279 Esas, 2021/6088 Karar sayılı bozma kararına karşı verilen direnme kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Dairemize gönderildiği belirlenmekle;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen direnme kararının; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin direnme kararını temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 ... maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Katılan vekilleri ve sanık müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

... 3.Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.03.2019 tarihli ve 2016/90 Esas, 2019/136 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında maktule yönelik taksirle öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 24 üncü maddesinin birinci fıkrası, 27 nci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 85 ... maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 50 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 22.680 TL. adlî para cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 06.12.2019 tarihli ve 2019/1125 Esas, 2019/1357 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek 5271 sayılı Kanun’un 280 ... maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahla kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi kararının, katılan vekili ile sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 06.04.2021 tarihli ve 2020/1279 Esas, 2021/6088 Karar sayılı kararı ile ;

"Oluşa ve dosya kapsamına göre; maktul ... hakkında Karasu ilçesinde meydana gelen çok sayıda hırsızlık olaylarının şüphelisi olarak Karasu Sulh Ceza Hakimliği’nin kararıyla yakalama emri çıkarıldığı, maktulün yakalama emri uyarınca İstanbul’da yakalanarak Karasu ilçesine getirildiği, kolluk nezaretinde sorguya sevkedilerek sulh ceza hakimliği duruşma salonunda bekletildiği sırada nezaret eden polis memurunu itekleyip yaralanmasına da sebebiyet vererek duruşma salonunun penceresinden atlayıp kaçtığı, sanığın ise olay günü izinli olmasına rağmen emniyet müdürlüğünde düzenlenen seminere katılmak üzere emniyet binasında bulunduğu, maktulün kaçtığı haberinin emniyete ulaşması üzerine kolluk amirinin emriyle gruplar halinde yakalama çalışmaları başlatıldığı, amiri tarafından kendisine emir verilen sanığın yanında bulunan iki memur ile birlikte maktulün kaçtığı istikamette araştırma yaptıkları sırada, maktulü otluk ve çalılık alanda gördükleri ‘dur’ ihtarında bulunmalarına rağmen maktulün kaçmaya devam ettiği, sanık ve arkadaşlarının ikaz amaçlı havaya ateş ettikleri ancak maktulün ihtar ve ateş etmelerine kayıtsız kalarak kaçmaya devam ettiği bunun üzerine sanığın maktulü yakalamak amacıyla vücudunun alt kısmını hedef alarak peşpeşe iki el ateş ettiği, birinci atışın sağ bacak diz üstü arka iç kısmına isabet ettiği, onu takip eden ikinci atışın ise birinci atışın etkisiyle yere düşmekte olan maktulün sırt sağ tarafına isabet ederek arkadan öne, aşağıdan yukarıya,

sağdan sola seyirle sol omuz ön yüzünden çıktığı ve bu atışın ölüme neden olduğu anlaşılmaktadır. Olaydan sonra maktulün sağ elinde ses ve gaz tabancası tespit edilmiş ise de, maktulün içinde bulunduğu durum, kaçtığı ve vurulduğu yerler nazara alındığında bu tabancanın olayla ilişkisi bulunmadığı kabul edilmiştir.

Sanığın 2559 sayılı Yasanın 16. maddesi kapsamında maktulü yakalamak amacıyla ve yakalayacak ölçüde silah kullanma yetkisi bulunduğu, başka türlü yakalanamayan maktulün yaralayarak yakalanmasının sağlanması durumunda eylemin TCK’nin 24/1 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur. Başka bir deyişle sanık maktule yaptığı ilk atışın sonucunu bekleyip onu yaralı halde yakalasaydı bu fiilden sorumlu tutulmayacaktı.Sanığın yerine getirdiği kamu görevinin mahiyeti, maktulün yakalama emrine rağmen duruşma salonundan nezaret eden görevliyi de etkisiz hale getirerek kaçması, dur ihtarlarına ve uyarı atışlarına kayıtsız kalarak kaçmaya devam etmesi ve eylemin hukuka uygunluk nedeni içinde başlamış olmasının hukuksal bir değeri bulunmadığı düşünülemez. Bu nedenle sanığın eyleminin herhangi bir olayda hasmını yaralamak isterken onun ölümüne neden olan herhangi bir failden farklı olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bununla birlikte sanığın maktulü yaralayarak yakalamasına imkan veren yasal düzenleme nazara alındığında hem yaralama kastıyla hareket ettiği hem de bu fiilden tam olarak sorumlu olduğunun kabulü kendi içinde bir çelişki oluşturmaktadır.

Nedeniyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 17.11.2021 tarihli ve 2021/1190 Esas, 2021/1685 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında silahla kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan ... vekillerinin temyiz sebepleri ;

Eksik incelemeye,

Suç niteliğine,

Cezadan takdire bağlı indirim yapılmaması gerektiğine,

Vekalet ücretine,

İlişkindir.

B. Sanık müdafiinin temyiz sebepleri ;

Meşru savunmaya,

Direnme kararının hatalı olduğuna,

Lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

Maktul ile tanıklar ..., ... ve ... hakkında Karasu ilçesinde 09.07.2015-11.07.2015 tarihleri arasında gerçekleşen hırsızlık olayları nedeniyle Karasu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/1480, 2015/1482 ve 2015/1484 soruşturma sayılı dosyaları üzerinden soruşturmaların yürütüldüğü, anılan soruşturmalar nedeniyle tahkikat işlemlerinin devam ettiği sırada maktulün Karasu ilçesinden İstanbul iline gittiği, bu nedenle ifadesinin alınamadığı, Karasu Sulh Ceza Hakimliği'nin 12.07.2015 tarih ve 2015/227 Değişik İş sayılı kararı ile maktul hakkında yakalama emri çıkarıldığı, maktulün 13.08.2015 tarihinde İstanbul'da yakalanarak Karasu ilçesine getirildiği, 14.08.2015 tarihinde Karasu Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alınarak tutuklama talebiyle Karasu Sulh Ceza Hakimliği'ne sevk edildiği, maktulün duruşma salonunda sorgusunun yapılması için görevli polis memuru tanık Fesih refakatinde beklediği sırada, tanık Fesih'i itekleyerek, duruşma salonunun penceresinden atlayarak kaçtığı, böylece kolluk güçlerinin maktulü yakalamaya çalıştıkları, bu sırada Karasu İlçe Emniyet Müdürlüğünde trafik polisi olarak görev yapan sanık ...'in o gün izinli olduğu, ancak İlçe Emniyet Müdürlüğünde 10.00-11.00 saatleri arasında yapılacak olan seminer nedeniyle İlçe Emniyet Müdürlüğü binasında bulunduğu, seminere başlanıldığı sırada hırsızlık suçundan hakkında yakalama kararı olan bir şahsın adliye binasından firar ettiğinin ihbar edilmesi üzerine ilçe emniyet müdürü tarafından emniyet müdürlüğü binasında olan memurların ikişerli ve üçerli gruplar halinde yaya ve araçlı olarak çevrede araştırma yaparak adliye binasından firar eden maktulü aramaları ve yakalamaları talimatının verildiği, bu talimat üzerine sanık Nilüfer ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen polis memuru ... ve ...'in yaya olarak maktulü arama faaliyetlerine başladıkları, ilk olarak firar olayının meydana geldiği adliye binasına gelerek maktulün hangi istikamete doğru kaçtığını sordukları, maktulün adliye binasının arkasında bulunan askerlik şubesi istikametinden kaçtığını öğrenmeleri üzerine bu güzergah üzerinde yaya olarak arama faaliyetlerine devam ettikleri, maktulün kaçış istikametine yakın olan Kültür Park çevresinde bulunan evlerin bahçe ve eklentilerinde araştırma yaptıkları sırada dava dışı polis memuru ...'in çalılıkların arasından

çıtırtı seslerinin geldiğini duyması üzerine seslerin geldiği yönde maktulün kafasını gördüğü ve ''dur, kaçma, polis, yere yat'' diye uyarıda bulunduğu, maktulün kaçmaya devam etmesi üzerine sanık ...'in ''polis yere yat'' diye bağırdığı, maktulün aynı şekilde kaçmaya devam etmesi üzerine olay yerinde bulunan ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen polis memuru ... ...'ın havaya iki kez ikaz amaçlı ateş ettiği, maktulün kaçmaya devam etmesi üzerine dava dışı ...'in havaya doğru bir kez ikaz amaçlı ateş ettiği, ancak silahının patlamadığı, bunun üzerine doldur boşalt yapmak suretiyle tekrar bir el havaya doğru ateş ettiği, maktulün ise kaçmaya devam ettiği, sanık ...'in birkaç kez havaya doğru uyarı amaçlı olarak ateş ettiği, buna rağmen maktulün kaçmaya devam ettiği, bu sırada sanık ... ile maktulün bulunduğu alanın eğimli/engebeli/çalılık olması nedeniyle maktulün sanık ...'e göre yükselti olarak daha aşağı mesafede olduğu, sanık ...'in ikaz amaçlı birkaç kez havaya doğru ateş etmesinden sonra maktulün kaçmaya devam ettiği esnada sanığın maktulün kaçmasını önlemek için maktulün ayaklarına doğru iki el ateş ettiği, bu mermilerden birinin maktulün arkasından sağ kürek kemiğine, birinin de sağ uyluk bölgesine isabet ettiği, söz konusu atışlardan sonra dava dışı polis memuru tanık ...'in maktulün bulunduğu alana doğru ilerlediği, maktulü yerde yaralı vaziyette görmesi üzerine bağırarak olay yerinde bulunan diğer polis memurlarından ambulans çağırmalarını istediği, sağlık görevlilerince olay yerinde yapılan ilk müdahalede maktulün öldüğü olayda, kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve etki alanı, atış mesafesi, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlar göz önünde bulundurulduğunda; kaçmak isteyen maktulü durdurmak amacıyla hareket eden sanığın, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktulün kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda, mermilerin maktule isabet edebileceğini ve eyleminin yaralanmayla sonuçlanabileceğini öngördüğü, ancak buna rağmen hareketine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana geldiği değerlendirilerek, sanık hakkında silahla kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan uygulama yapıldığı, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma ilamına uyulmayarak direnme kararı verildiği, anlaşılmıştır.

Maktul hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesinin 22.10.2015 tarihli ; "Kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı omur kırıklarıyla birlikte iç organ ve büyük damar yırtılmasından gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğu"

Görüşünü içeren otopsi raporu dava dosyasında mevcuttur.

Olay yeri inceleme raporu ve basit krokisi, uzmanlık raporları, teşhis tutanakları ile tutanaklar dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

Sanık ilk atışla yaralanan maktule yersiz olarak ikinci bir atış daha yapıp onun ölümüne neden olmuştur. Sanık tarafından ardarda iki el ateş edilmiştir. Bu durumda sanık hukuka uygunluk nedeni içinde başladığı eylemi sürdürerek hukuka uygunluk sınırını aşmıştır. O hâlde sınırın aşılmasının kusurlu olup olmadığı ile kusurun niteliğinin tespit ve tayini önem arz etmektedir. Öncelikle sanığın ilk atışla yaralanan maktule zorlayıcı bir neden yokken ve ilk atışın sonucunu beklemeden ikinci bir atış yapması sınırı aşmakta kusurlu olduğunu ortaya koymaktadır. Ancak bu sınırı kasten aştığını gösteren somut bir delil, bunun için bir neden bulunmadığından bu durumda oluşan şüphe sanık lehine yorumlanmalı, sanığın bu sınırı yeterli dikkat, özen ve basireti gösterememesi nedeniyle taksirle aştığı kabul edilmelidir. Sanığın mesleği gereği sahip olduğu bilgi, tecrübe ve eğitimi, olay sırasında maktulle sanık arasındaki mesafenin yakın sayılabilecek bir mesafe olması nazara alındığında, sanığın eyleminin sonuçlarını istemese de öngörebilecek durumda olduğu, bu nedenle olayda bilinçli taksirle hareket ettiği ve hukuka uygunluk sınırını bilinçli taksirle aştığı kabul edilerek sanığın 5237 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin birinci fıkrası, 27 nci maddesinin birinci fıkrası, 85 ... maddesinin birinci fıkrası ve 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden, Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararı yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle direnme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 06.04.2021 tarihli ve 2020/1279 Esas, 2021/6088 Karar sayılı bozma kararının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince direnme kararını incelemek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE,

07.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy) (Karşı oy)

KARŞI OY:

Tüm dosya kapsamı,oluşa ve mahkemenin kabulüne göre; maktul ... hakkında Karasu ilçesinde meydana gelen çok sayıda hırsızlık olaylarının şüphelisi olarak Karasu Sulh Ceza Hakimliği’nin kararıyla yakalama emri çıkarıldığı, maktulün yakalama emri uyarınca İstanbul’da yakalanarak Karasu ilçesine getirildiği, kolluk nezaretinde sorguya sevkedilerek sulh ceza hakimliği duruşma salonunda bekletildiği sırada nezaret eden polis memurunu itekleyip yaralanmasına da sebebiyet vererek duruşma salonunun penceresinden atlayıp kaçtığı, sanığın ise olay günü izinli olmasına rağmen emniyet müdürlüğünde düzenlenen seminere katılmak üzere emniyet binasında bulunduğu, maktulün kaçtığı haberinin emniyete ulaşması üzerine kolluk amirinin emriyle gruplar halinde yakalama çalışmaları başlatıldığı, amiri tarafından kendisine emir verilen sanığın yanında bulunan iki memur ile birlikte maktulün kaçtığı istikamette araştırma yaptıkları sırada, maktulü otluk ve çalılık alanda gördükleri ‘dur’ ihtarında bulunmalarına rağmen maktulün kaçmaya devam ettiği, sanık ve arkadaşlarının ikaz amaçlı havaya ateş ettikleri ancak maktulün ihtar ve ateş etmelerine kayıtsız kalarak kaçmaya devam ettiği bunun üzerine sanığın maktulü yakalamak amacıyla vücudunun alt kısmını hedef alarak peşpeşe iki el

ateş ettiği, birinci atışın sağ bacak diz üstü arka iç kısmına isabet ettiği, onu takip eden ikinci atışın ise birinci atışın etkisiyle yere düşmekte olan maktulün sırt sağ tarafına isabet ederek arkadan öne, aşağıdan yukarıya, sağdan sola seyirle sol omuz ön yüzünden çıktığı ve bu atışın ölüme neden olduğu anlaşılmaktadır. Olaydan sonra maktulün sağ elinde ses ve gaz tabancası tespit edilmiş ise de, maktulün içinde bulunduğu durum, kaçtığı ve vurulduğu yerler nazara alındığında bu tabancanın olayla ilişkisi bulunmadığı kabul edilmiştir.

... 3.Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.03.2019 tarihli ve 2016/90 Esas, 2019/136 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında maktule yönelik taksirle öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24/1, 27/1 maddeleri delaletiyle 85/2, 62/1, 50/4, 52/2-4 maddeleri uyarınca 22.680 TL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, karar verildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 06.12.2019 tarihli ve 2019/1125 Esas, 2019/1357 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kurulan hükme yönelik katılan vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında silahla kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62/1 maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 06.04.2021 tarihli ve 2020/1279 Esas, 2021/6088 Karar sayılı kararı ile "Sanığın mesleği gereği sahip olduğu bilgi, tecrübe ve eğitimi, olay sırasında maktulle sanık arasındaki mesafenin yakın sayılabilecek bir mesafe olması nazara alındığında, sanığın eyleminin sonuçlarını istemese de öngörebilecek durumda olduğu, bu nedenle olayda bilinçli taksirle hareket ettiği ve hukuka uygunluk sınırını bilinçli taksirle aştığı kabul edilerek eyleminin TCK’nin 24/1, 27/1, 85/1 ve 22/3 maddeleri kapsamında cezalandırılması yerine, yazılı şekilde kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan hüküm kurulması, " nedeniyle bozulmasına karar verildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 17.11.2021 tarihli ve 2021/1190 Esas, 2021/1685 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun’un 307 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca direnilmesi ile sanık hakkında silahla kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 87 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

Dairemizce direnme kararının temyizi üzerine yapılan inceleme sonucu sanığın eyleminin hukuka uygunluk sınırını aşılarak bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle direnme kararı yerinde görülmediğinden dairemiz bozma kararının oy çokluğu ile düzeltilmesine yer olmadığına karar verilerek dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir. sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan “kasten yaralama sonucu ölüme neden olma ” suçunu oluşturduğundan Dairemiz sayın çoğunluğunun kararına katılmıyoruz.

Doğrudan kast ve olası kast 5237 sayılı TCK'nın 21 maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur. Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ... edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Bu açıklamalara göre; muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ise, Yasanın 23/1. maddesinde; “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Burada fail, yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir. Kişi bu neticenin meydana gelmesinden taksirle de sorumlu tutulamıyorsa, sadece nedensellik bağının bulunmuş olması, o kişiyi neticeden sorumlu tutmamız için yeterli olmayacaktır.

5237 sayılı TCY’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan kast-taksir kombinasyonunun, özel hükümler arasında işlerlik kazandığı maddelerin başında neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu düzenleyen 87. madde gelmektedir. 86. maddenin 1. veya 3. fıkrasına uyan bir eylemi kasten işleyen fail, bu fiilinin neticesi olarak ölümün meydana geldiği hallerde, 87. maddenin 4. fıkrası uyarınca sorumlu tutulacaktır. Diğer taraftan; failin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için açıkça yaralamaya dönük bir eylemde bulunması şart olmayıp, olayın olağan seyri ve gelişmesi sonucu yaralamanın meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olmasına rağmen, hareketine devam etmesi ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana gelmesi de yeterlidir.

Somut olay, bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; olay günü yakalama emri uyarınca götürüldüğü duruşma salondan koluk görevlisini darp edere kaçan maktulü yakalama çalışmalarında yer alan kolluk görevlisi olan sanık ve arkadaşlarının otluk ve çalılık alanda gördükleri maktule ‘dur’ ihtarında bulunmalarına rağmen maktulün kaçmaya devam ettiği, sanık ve arkadaşlarının ikaz amaçlı havaya ateş ettikleri ancak maktulün ihtar ve ateş etmelerine kayıtsız kalarak kaçmaya devam ettiği bunun üzerine sanığın maktulü yakalamak amacıyla vücudunun alt kısmını hedef alarak peşpeşe iki el ateş ettiği, birinci atışın sağ bacak diz üstü arka iç kısmına isabet ettiği, onu takip eden ikinci atışın ise birinci atışın etkisiyle yere düşmekte olan maktulün sırt sağ tarafına isabet ederek ölümüne neden olduğu olayda, Sanığın kastının maktulün kaçmasını engellemeye yönelik olduğu, bu nedenle sanığın eyleminde, maktule öldürme kastı ile hedef alarak ateş ettiğine, sanığın öldürme kastı ile hareket ettiğine dair bir neden ve delil bulunmadığı anlaşılmıştır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının “Zor ve Silah Kullanma” başlıklı 16. maddesinin yedinci fıkranın (c) bendinde hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş kişilerin yada suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silah kullanılmasının düzenlendiği, maddede belirtilen durumlarda kaçan kişilerin yakalanması amacıyla kolluğa silah kullanma yetkisi verilmiştir. Bu bentte belirtilen haller sanık veya şüpheli hakkında yetkili makam veya amir tarafından verilen özgürlüğü kısıtlayıcı karar ve emirlerin yerine getirilmesi ile ilgilidir. Bu durumda bulunan kişinin yakalanmamak için veya yakalandıktan sonra kaçması nedeniyle silah kullanılması söz konusu olup kaçan kişinin ayrıca kolluğa saldırması aranmamaktadır. Madde kapsamında yakalanması gereken kişilere karşı silah kullanılması yetkisi, kaçan kişiyi doğrudan hedef alınarak ateş edilmesi yetkisini vermediği gibi kaçan kişinin başka şekilde ele geçirilme imkanı var olduğunda kaçan kişiye hedef alınarak ateş edilemez.

2559 Sayılı Kanunun 16/8 maddesinde kaçan kişiye karşı ne şekilde silah kullanılacağı düzenlenmiştir. Polis silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla başka türlü ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağ olarak yakalamayı sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. İhtara rağmen kaçmaya çalışan kişiye hedef alınarak ateş edilebilmekte ise de burada amaç kişinin sağ ve mümkün olduğu ölçüde yaşamsal bir tehlike geçirmeden ele geçirilmesi olup kaçan kişiye ateş edilmesi son çare olarak gördüğünden yakalamayı sağlayacak ölçüde yaralanması öngörülmüştür.

Yukarıdaki açıklamalar nazara alındığında tutuklanmamak amacıyla duruşma salonundan kaçan ve silahsız olduğu anlaşılan maktulün kaçmaktan ibaret eylemi nedeniyle vurularak öldürülmek suretiyle yakalanmasını gerektirecek nitelikte, PVSK'un 16. maddesi uyarınca silah kullanmayı gerektiren koşulların oluşmadığı, bu nedenle olayda TCK'nin 24. maddesi kapsamında hukuka uygunluk nedeni bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte sanığın, bilerek ve isteyerek maktulü durdurmak amacıyla ateş etmesi karşısında, eyleminin taksirli olduğunun kabulü de mümkün görülmemiştir.

Kolluk görevlisi olan sanığın dur ihtarına rağmen kaçan maktulü durdurmak gerekirse yaralı olarak yakalamak amacıyla elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktule doğru ateş etmesi sonucunda maktulün yaralanabileceğini öngörüp kabullendiği, ortaya çıkan kastın yaralamaya yönelik olduğu, ancak sanığın ölüm sonucunu öngörüp kabullendiğine dair kesin bir delil de bulunmadığından eylemin olası kasıtla işendiğinin kabulü de mümkün görülmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.06.2012 gün ve 2011/1-840 Esas, 2012/214 Karar ve 04.05.2010 gün ve 249-108 sayılı kararlarında Yargıtay 1. Ceza Dairesinin emsal kararlarında kabul edildiği üzere;

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın 16. maddesinde belirtilen “silah kullanma” koşullarının gerçekleşmediğinde herhangi bir duraksamanın yaşanmadığı olayda, kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve etki alanı, atış mesafesi, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer kanıtlar göz önünde bulundurulduğunda; kaçmak isteyen maktulü durdurmak amacıyla hareket eden sanığın, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktulün kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda, mermilerden birinin maktule isabet edebileceğini ve eyleminin yaralanmayla sonuçlanabileceğini öngördüğü, ancak buna rağmen hareketine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana geldiği görülmektedir.Bu nedenle, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 87/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan “neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma” suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiğinden direnme kararının yerinde olduğu görüşüyle Dairemiz sayın çoğunluğunun sanığın eyleminin hukuka uygunluk sınırının aşılarak bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu dair görüşüne iştirak etmiyoruz.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2021/384 Karar : 2023/367

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin İzmir 31. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2016 tarihli ve 939-28 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 21.10.2020 tarih, 578-5427 sayı ve oy çokluğu ile; "Sanığın, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile 'Kimlik Paylaşımı Sistemi'ne giriş yapıp, keyfi ve usulsüz sorgulama yaparak, İçişleri Bakanı olan katılana ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayıp, katılanın kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle sanık hakkında beraat hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne iştirak etmeyen Daire Üyeleri B. Köksal ve Ö. Topaç;

"Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan 'kişisel veri' kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hâli, parmak izi, DNA'sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda 'kişisel veri' olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

TCK'nın 136/1. maddesinin, 'Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.' şeklindeki gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin, 'verildiği', 'yayıldığı' veya 'ele geçirildiği'nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş hâlde bulunması, kaydedilmiş hâliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, kişisel verilerin, üzerinde yazılı olduğu belgenin bulunduğu yerden alınması ya da kaydedilmiş hâliyle başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi, böylece istenildiğinde tekrar kullanılabilmesi olanağını sağlayan her türlü faaliyet, kişisel verileri 'ele geçirme' kapsamında değerlendirilebilir ise de, kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK'nın 134/1. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 08.12.2020 tarih ve 110351 sayı ile;

“Ege Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü emrinde görevli sanık ...'ın kurumu tarafından kendisine tahsis edilen şifreyi kullanmak suretiyle Kimlik Paylaşım Sistemine girerek katılan ile ilgili olarak, 26.12.2013 Perşembe günü saat 11:01:14’te 'T.C. Kimlik No ile Yerleşim Yeri Bilgisi Sorgulama' ve aynı gün saat 11:03:01’de 'T.C. Kimlik No ile Kişi Bilgileri Sorgulama' işlemlerini gerçekleştirmesi nedeniyle görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi şeklindeki eyleminde, katılan İçişleri Bakanına ait kişisel verilerin, 'verildiği', 'yayıldığı' veya 'ele geçirildiği'nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş hâlde bulunması, kaydedilmiş hâliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir.

Kişisel verilerin, üzerinde yazılı olduğu belgenin bulunduğu yerden alınması ya da kaydedilmiş haliyle başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi, böylece istenildiğinde tekrar kullanılabilmesi olanağını sağlayan her türlü faaliyet kişisel verileri 'ele geçirme' kapsamında değerlendirilebilmektedir.

Sanığın herhangi bir kayıt alma taşınabilir bir belleğe aktarmasının söz konusu olmadığı buna ilişkin bir delilin bulunmadığı,

Ancak, kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK'nın 134/1. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında bulunduğu kabul edilmelidir” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 13.10.2021 tarih ve 33-6889 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak çalışan sanığın, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile Kimlik Paylaşım Sistemi'ne erişim sağlayarak katılanın kimlik ve adres bilgilerine bakması şeklindeki eyleminin suç teşkil edip etmediği, ettiğinin kabulü hâlinde, eyleminin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu mu yoksa özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu mu oluşturduğunun ve sanığın işlediği fiilin suç oluşturduğu konusunda haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Muhabere ve Elektronik Daire Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü arasında yapılan İçişleri Bakanlığı Kimlik Paylaşım Sistemi (KPS) veri tabanındaki bilgilerin elektronik ortamda paylaşılmasına dair ikili anlaşma gereğince, kullanılan KPS’den 26.12.2013 tarihinde saat 11.01 ve 11.03’te dönemin İçişleri Bakanı olan katılan ...’nın kimlik ve adres bilgilerinin sorgulandığının İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünce Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığına bildirilmesi üzerine Ege Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak çalışan sanığın kurumu tarafından kendisine sadece tanımlanmış hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla iş ve işlemlerine esas olmak üzere KPS’de kayıtlı kişilerin kimlik ve adres sorgulamalarını yapması için verilen kullanıcı şifresi ile KPS’ye kullanım amacı dışında 26.12.2013 tarihinde saat 11.01 ve 11.03’te erişim sağlayarak katılanın kimlik ve adres bilgilerine baktığının tespit edildiği,

Ege Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olan sanık hakkında İzmir Valiliği İl İdare Kurulu tarafından 18.09.2015 tarihinde söz konusu olayla ilgili olarak soruşturma izni verildiği, soruşturma iznine sanık tarafından yapılan itirazın İzmir Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan vekili; iddianameye konu suçu sanık tarafından işlendiğini ve cezalandırılması gerektiğini ifade etmiştir.

Sanık Gümrük ve Ticaret Bakanlığında çalışmaya 20.08.2002 tarihinde İzmir’de başladığını, Temmuz 2013 tarihinden itibaren de İzmir Gümrük Müdürlüğünde memur olarak çalışmaya devam ettiğini, bilgi işlem, idari mali işler ve destek hizmetleri bölümlerinde görev yaptığını, ihracat ve ithalat yapan firmalara kullanıcı kodu verirken bilgilerin doğru olup olmadığını denetlemek için firma ve şahıs sorgulaması gerektiğinden kendi bilgisayarında kimlik sorgulama yetkisinin olduğunu, bilgisayarda T.C. numarası olmadan ad ve soyadı yazarak kimlik sorgulaması yapabildiklerini, polis kolejinde öğrenci iken 1989 yılında okuldan atıldığını, İçişleri Bakanı olan katılanın doğulu olduğunu bildiğini, hemşehrisi olabileceğini ve bu nedenle kendisine yardımı dokunabileceğini düşünerek katılanın adı ve soyadını yazmak sureti ile bilgisayardan katılanın nereli olduğunu öğrenmeye çalıştığını, bu nedenle bilgisayarda katılanın kimlik sorgulamasını yaptığını, kimlik sorgulamasını yaptıktan sonra bu bilgileri herhangi bir yere kaydetmediğini ve kimseye vermediğini, 2014 yılından beri polis kolejinden atılması olayı ile ilgili olarak Cumhurbaşkanına, Meclis'e, milletvekillerine ve katılana dilekçeler yazdığını, zaman zaman bazı sanatçıların nereli olduğunu merak ederek bunlarla ilgili kimlik sorgulaması yaptığını, katılanın kimlik sorgulamasını nereli olduğunu öğrenmek için merak saiki ile yaptığını, bilgileri herhangi bir şekilde kaydetmediğini ve kullanmadığını, sistemden sadece kişilerin adres ve kimlik bilgilerine bakmanın usulsüz olduğunu bilmediğini, suç işleme kastının bulunmadığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Anayasa'mızın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz." şeklinde olup maddeye 13.05.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle; "Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” biçimindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde de; "1- Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." hükmü bulunmaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü açısından verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçları üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın 134. maddesinde özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi yaptırıma bağlanmıştır. Bu düzenleme ile Kanun koyucunun kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi ve kişisel özerkliğini sağlayabilmesi adına muhtaç olduğu özel hayatı ve bu hayatın gizliliğini korumayı amaçladığı söylenebilir. Özel hayat, başkaları tarafından bilinmesi istenmeyen ve korunması hukuken gerekli görünen hayat alanı üzerindeki temel bir şahsi hakkı olarak tanımlanmaktadır. Suçun mağduru herkes olabilir. Ancak görevleri ya da uğraş alanları gereği kamuya mal olmuş kişiler, hayatlarının kişiye özel niteliğinin bir kısmını kaybettiklerinden, bu kişilerin özel hayata saygı isteme haklarının kapsamı da önemli ölçüde daralacaktır (K.,Lingenes/Avusturya 8.7.1986, A103,s. 41,42, Gözübüyük, Şeref/Gölcüklü, Feyyaz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 5. Baskı, Burhan Kitabevi, s. 336).

Özel hayat alanı ancak gerçek kişilerde bulunur. Bu nedenle bu suçun mağduru gerçek kişiler olabilir.

Avrupa Komisyonuna göre özel hayat deyimi, yabancı gözlerden uzak yaşamayı isteme hakkından daha geniş olup bir ölçüde bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirme için, hem cinsleri ile özellikle duygusal ilişkiler kurmak ve bunu devam ettirmek hakkı olarak kendi gösterir (Tezcan/Erdem/Ünok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 2006, s. 182; Centel-Zafer-Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, 2007, s. 126).

Özel hayatın içine bireyin kimliğine ilişkin bilgi ve kayıtlar, cinsel hayatına ilişkin davranışlar, kişinin beden ve ruh bütünlüğüne ilişkin düzenlemeler ve durumlar, kişiye ait ev, araç gibi özel yerler, telefon konuşmaları, posta gönderileri, kişinin adı, fotoğrafı, görüntüsü, nam ve şöhreti, şerefi, yaşam tarzı, kamuya yanlış tanıtılmasının önlenmesi gibi hususlar girmektedir. (Gözübüyük-Gölcüklü, s. 334-336)

Hukukun koruduğu alan özel hayat ve gizli hayat alanlarıdır. Gizli hayat alanı, özel hayatın dokunulmaz, çekirdek alanını oluşturmakta ve bu alana hiçbir gerekçeyle müdahalede bulunulmayacağı kabul edilmektedir. Bununla birlikte suçun konusunu yalnızca gizli hayat alanında kalan olaylarla sınırlandırmak mümkün değildir. Zira kanunda suçun konusu, yani ihlal edilmesi gereken husus, kişinin özel hayatının gizliliği olarak belirlenmiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, s. 502).

Kişinin hayat alanı; gizli hayat alanı (sır alanı), özel hayat alanı ve ortak hayat alanı (kamuya açık hayat alanı) olmak üzere üçe ayrılmakta ve buna üç alan teorisi adı verilmektedir (Muammer Yurtsever, Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, İstanbul 2015, s. 11).

Kişinin kimse ile paylaşmak istemediği, sadece kendisi, eşi ve/veya çocukları, anne-babası gibi maksimum güven duyduğu kimselere açtığı ve bunun dışında kimsenin bilmesini istemediği alana gizli hayat alanı denmektedir (Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2021 Baskı, 3. Cilt, s. 48-54).

Kişinin gizli hayatına dâhil olmayan, ailesi, yakınları ve arkadaşları ile sıkı ilişki içinde bulunduğu sınırlı sayıda insanla paylaşmak istediği olay, hâl ve ilişkiler anlamına gelen alan ise özel hayat alanını oluşturmaktadır (Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, s. 13-14).

Özel hayat alanı da gizlilik suçunun konusunu oluşturmaktadır. Kişinin herkesin veya yakın olmayan kimselerin bile bilmesinde, görmesinde sakınca görmediği alan ise ortak hayat (kamusal) alanı oluşturacaktır. Kural olarak kamuya açık hayat alanı hukuk düzeni tarafından sıkı şekilde korunmasına gerek bulunmayan bir alandır. Ancak bu alanın tamamen korunmasız olduğunu söylemekte doğru değildir. Bu nedenle kamuya açık yerlerde bulunan kişinin hukuka aykırı maksatlarla izlenmesi, gözlenmesi, hakkında kişisel veri toplanması ve bunların işlenmesi gibi eylemler özel hayatın gizliliğinin ihlali anlamına gelecektir. Kamuya açık alanda olsa da kişilerin rızaları dışında fotoğraflarının çekilmesi, sesinin veya görüntüsünün kaydedilmesi gibi davranışlarda özel hayatın gizliliği hakkının ihlali olacaktır (Hasan Tahsin Gökcan, Gizli Kamera Kaydı Delil Olarak Kabul Edilebilir Mi, Terazi, Aylık Hukuk Dergisi 25, Sayı 42, s. 79-80).

Kamusal alanda kalan olaylar açısından da gerçekleştiği yer değil, olayın içinde olan kişi ya da kişilerin bu durumu topluma açma iradesinin bulunup bulunmadığı önem arz etmektedir (Batuhan Aktaş, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, Der Yayınları, İstanbul 2017, s. 40).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de özel hayatı tanımlamaktan özenle kaçınmış, mahkeme kararlarında özel hayatın giz alanından daha geniş olduğu, tanımlanmasının mümkün ve gerekli olmadığı ileri sürülerek aynı zamanda özel hayat kavramının tam olarak tanımlamaya elverişli olmadığını tekrarlamıştır (Yaşar Salihpaşaoğlu, Özel Hayatın Kapsamı: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Bir Değerlendirme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.XVII, Y.2013, Sayı. 3, s. 234-235).

Özel hayat, kişinin güven duyduğu kimselerle paylaştığı, öteki tüm kişilerin bilgisinden uzak tuttuğu ve başkaları tarafından öğrenilmesini istemediği giz alanı ve kişinin giz alanına dahil olmayan fakat ailesi, yakınları ve arkadaşları gibi kendisine yakın kişilerle paylaştığı ve bunun dışındaki kişilere gizli kalmasını istediği özel alanı da içeren daha geniş bir kavram olup, sadece kişinin hayatının mahrem (giz) alanını değil, mahrem olmayan alanın da bir kısmını kapsamaktadır. (Yaşar Salih Paşaoğlu, s. 233)

Kişisel veriler, konut, haberleşme ve aile hayatına saygı, geniş anlamda özel hayatın alt unsurları olarak kabul edilmektedir (... Korkmaz, İnsan Hakları Bağlamında Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması, KMU, Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi, 16 (Özel Sayı,1), 2014, s. 100).

Özel hayat alanı, mağdur tarafından gizli tutulması irade edilen, hukuken gizli kalması gerektiği kabul edilen ve fiilen gizli olan hayat olayı biçiminde açıklamak mümkündür.

Kamusal alanlarda da kişilerin özel yaşamlarına saygı gösterilmesi isteme hakkı bulunduğundan hareketle kamusal alanlarda gerçekleşen bazı olayların da bu suçun konusu oluşturacağı kabul edilmektedir (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, s. 609).

Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir (12. Ceza Dairesinin 21.06.2017 tarihli ve 244 - 5453 sayılı kararı).

Gizliliğin ihlali konusu serbest hareketle de gerçekleştirilebilir. İhlal etmek, zarar vermek, zedelemek, dokunmak, halaldar etmek, hakkı zedelemek, çiğnemek, bozmak anlamlarına gelmektedir (Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 9. Baskı, Yetkin Yayınevi, s. 527).

Kişiye ait sırlarla ilgili olarak özel hayatın gizliliği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki mağdurun sırları bilgisi rıza dışında öğrenilebilir ki, bu anda suçun oluştuğu kabul edilir. İkincisi, özel hayata ait sırlar kamu görevi gereğince veya bir meslek sanatının icrası kapsamında öğrenilebilir ki, bu öğrenme anında suç oluşmayıp fail tarafından sırlar başkasına aktarıldığında özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu gerçekleşir (Nagihan Türkel, Yüksek Lisans Tezi, 9 Eylül Üniversitesi Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, İzmir 2010, s. 91).

Gizliliğin ihlali suçundan söz edebilmek için, gizlilik özel bir gayret gösterilerek öğrenilmelidir.

Suçun manevi unsuru genel kasttır. Saik önemli değildir. Ancak 6452 sayılı Kanun ile maddenin 2. fıkrasına "hukuka aykırı olarak" ibaresi eklendiğinden ifşa fiilinin hukuka aykırı olduğunu fail tarafından bilinmesi gerekmektedir; yani bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilecektir, olası kastla işlenme olanağı bulunmamaktadır (Gökcan-Artuç s. 4870).

Uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" başlıklı 136. maddesi; "Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, suç tarihinden sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle suçun cezasının alt sınırı “iki yıla” çıkartılmış; Suç tarihinden sonra 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 17. maddesiyle yapılan değişiklik ile maddeye; "Suçun konusunun, Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler olması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır." biçimindeki ikinci fıkra eklenmiştir.

Maddenin gerekçesinde de; “Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 137. maddesinde ise kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek suçunun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, söz konusu suçun kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle veya belirli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi hâlinde bu husus artırım nedeni yapılacaktır.

TCK'nın 136. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar, genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer sır olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır (... Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. Bası, s.579, 588-593).

Suçun konusu, kişisel verilerdir. Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan Kanunlarda, suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin bir tanım yer almayıp TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir.” denilmiştir.

01.1981 tarihli ve 108 No.lu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme'nin 2/a maddesinde ise; “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder." denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesi'nin 2. maddesinde de kişisel veri; "Doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi" olarak belirtilmiştir. Bugün dünya çapında kişisel verilerin korunması alanındaki yasal düzenlemelerin birçoğuna temel oluşturan bir diğer hukuki belge ise 24.10.1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı “Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Bu Tür Verilerin Serbest Dolaşımına Dair Bireylerin Korunması Hakkındaki Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlementosu Direktifi”dir. Direktifin amacı 1. maddesinde, kişisel verilerin işlenmesine dair başta kişisel mahremiyet hakkı olmak üzere gerçek kişilerin temel haklarını ve özgürlüklerini korumak olarak açıklanmıştır. Direktif’te yer alan temel prensipler; meşruluk, açık ve belirli amaçlarla işlenmesi ilkesi, şeffaflık, orantılılık, güvenlik, bağımsız bir kurum tarafından kontrol edilme, verilerin özgür dolaşımı ilkeleridir. Bu Direktif’te ise kişisel veri, “...belirlenmiş veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin herhangi bir bilgi...”; belirlenebilir kişi ise, “...fizyolojik, zihinsel, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğine özel bir veya daha fazla faktöre veya bir kimlik numarasına atıf başta olmak üzere doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilen bir kişi...” olarak tanımlanmıştır. 95/46/EC sayılı Direktif’in Türkiye açısından esas önemi ise 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun hazırlanmasında büyük ölçüde örnek alınmış olmasıdır.

10.1995 tarihli ve 95/46/EC sayılı Direktif'in yerini alan ve 25.05.2018 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü'nün "Tanımlar" başlıklı 4. maddesine göre ise kişisel veri; "tanımlanmış veya tanımlanabilir bir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgidir" biçiminde, veri sahibi de; "tanımlanmış bir gerçek kişi, özellikle bir işin, kimlik numarası, konum verileri, çevrim içi tanımlayıcı ya da söz konusu gerçek kişinin fiziksel, fizyolojik, genetik, ruhsal, ekonomik, kültürel veya toplumsal kimliğine özgü bir ya da daha fazla sayıda faktöre atıfta bulunularak doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanabilen kişi" şeklinde tanımlanmıştır.

Kişisel verilerin korunmasında ülkemiz için temel kanun olan ve suç tarihinde sonra 07.04.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde "Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi...ifade eder." şeklinde tanım yapılmış, maddenin gerekçesinde ise; "Kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Bu bağlamda sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgiler de kişisel veridir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm hâlleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir." açıklamasına yer verilmiştir.

Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu gibi bazı değerleri kişisel veri hâline getirmektedir. Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi gibi birtakım bilgiler de kişisel veri hâline gelmiştir. Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır( Dülger, s. 577)

TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.

Kişisel verileri bir başkasına verme seçimlik hareketinde, maddede geçen "başkası" gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde vermek; "üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek" şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.

Kişisel verileri yayma seçimlik hareketi de internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde yaymak; "birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak" olarak açıklanmıştır.

Kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi ise kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi gibi şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde ele geçirmek; "yakalamak, sahibi olmak ve gizlenmek istenen bir şeyi elde etmek" şeklinde tanımlanmıştır. Ele geçirme fiili, başkasının hâkimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hâkimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır. Görüldüğü üzere ele geçirmek seçimlik hareketinde, önceki iki seçimlik hareketten farklı olarak fail tarafından bir başkasına kişisel veri aktarımı söz konusu değildir.

Kişisel verilerin ele geçirilmesi, bir başkasına ait kişisel veriler üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmamasına rağmen, bu kişisel verilerin üzerinde tasarruf edilebilecek şekilde edinilmesi anlamını taşır. (Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme, Yayma veya Ele Geçirme Suçu; Hasan Sınar, Kişisel Verileri Koruma Dergisi, Cilt 2, sayı 1, 2020, s. 47).

Ele geçirme hareketi, diğer seçimlik hareketlerde olduğu gibi, birçok değişik şekilde gerçekleştirilebilir. Kişisel verilerin yazılı olduğu belgenin veya kayıtlı olduğu CD, USB, hafıza kartı vb. cismani materyallerin fiilen bir yerden alınması veya kişisel verinin kayıtlı olduğu bilişim sistemine ulaşılarak sistemdeki verilerin kopyalanması veya başka bir ortama gönderilmesi hâlinde, ele geçirme hareketinden söz edilecektir. Ele geçirmenin mutlaka fizikî bir nitelik taşıması da gerekli değildir. Örneğin, inşaat şirketinin müşteri portföyündeki kişilerin kimlik ve iletişim bilgilerinin, açık bırakılan şirket bilgisayarından okunarak öğrenilmesi de ele geçirme kapsamındadır (Sınar, s. 47).

Kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi özelinde doktrinde tartışmalı olan bir husus da kişisel verilerin ele geçirilmesi fiilinden, yalnızca öğrenmenin ele geçirmek anlamına gelip gelmeyeceğidir. Bazı yazarlara göre, yalnızca öğrenme eylemi, ele geçirme olarak kabul edilemez ayrıca öğrenilen verinin bir yere kaydedilmesi de gerekmektedir (Dülger, s. 353). Ancak bu görüş TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi suçu ayrıca düzenlenmiş olduğundan yerinde değildir. Bazı yazarlara göre ise, ele geçirme fiili kaydetme dışında kalan eylemleri ifade etmektedir (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s. 961; Melek Nil Gültekin, Kişisel Verilerin Ceza Hukuku Yönünden Korunması, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2012 s.163).

Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK'nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme soyut bir tehlike suçudur.

Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçu, kasten işlenebilen bir suçtur. Buna göre, failin mağdura ait kişisel verileri bir başkasına verdiğini, yaydığını veya ele geçirdiğini bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanun’da suçun işlenmesi esnasında herhangi bir saik, amaç veya maksatla hareket edilmiş olması aranmadığı için, bu suç genel kast ile işlenebilen bir suçtur, ayrıca bir özel kastın varlığı aranmaz.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak çalışan sanığın, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile Kimlik Paylaşım Sistemi'ne erişim sağlayarak dönemin İçişleri Bakanı olan katılanın kimlik ve adres bilgilerine baktığının tespit edildiği olayda; sanığa sistemde kayıtlı kişilerin kimlik ve adres sorgulamalarını yapması için kullanıcı şifresinin çalıştığı kurum tarafından verilmesi, sisteme girmek için özel gayret sarf etmemiş olması, katılanın kamuya mal olan kişiliği nedeniyle kimlik ve adres bilgilerine kolaylıkla erişilebilmesi, sanığın merak saiki ile bu bilgileri sadece okumuş olup başkalarıyla paylaşmaması, ayrıca hukuka aykırı bir amaç gütmemesi ve ele geçirildiği iddia edilen kişisel verilerin kapsam ve niteliği ile sanığın hukuka aykırılık bilinciyle hareket etmediği yönündeki savunması birlikte değerlendirildiğinde; incelemeye konu olay görevin gereklerine uygun olmayan disiplin soruşturması gerektiren eylemin suç teşkil etmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"I. UYUŞMAZLIĞIN SAFAHATI

Sanık ...’ın 26.12.2013 tarihinde katılan ...’ya yönelik verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, İzmir 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 2015/939 Esas, 2016/28 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyizi üzerine Dairemizin; '...1- Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Ege Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü emrinde görevli memur olan sanık ...’in, bazı sanatçılarla siyasetçilerin hemşehrisi olup olmadığını merak edip, Kimlik Paylaşımı Sistemi’ne giriş yaparak, İçişleri Bakanı ile ilgili olarak, 26.12.2013 Perşembe günü saat 11:01:14’te ‘T.C. Kimlik No ile Yerleşim Yeri Bilgisi Sorgulama’ ve aynı gün saat 11:03:01’de ‘T.C. Kimlik No ile Kişi Bilgileri Sorgulama’ işlemlerini gerçekleştirmesi nedeniyle TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; sanığın, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile ‘Kimlik Paylaşımı Sistemi’ne giriş yapıp, keyfi ve usulsüz sorgulama yaparak, İçişleri Bakanı olan katılana ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayıp, katılanın kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle sanık hakkında beraat hükmü kurulması, 2- Kabul ve uygulamaya göre de: Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, sanık hakkında beraat hükmü kurulurken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. madde ve fıkrasına uyulmaması...” şeklindeki nedenlere dayalı olarak hükmün oy çokluğuyla bozulmasına dair 21.10.2020 tarihli ve 2019/578 esas, 2020/5427 karar sayılı kararının (1) numaralı bölümüne, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; kişisel verilerin, üzerinde yazılı olduğu belgenin bulunduğu yerden alınması ya da kaydedilmiş haliyle başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi, böylece istenildiğinde tekrar kullanılabilmesi olanağını sağlayan her türlü faaliyet, kişisel verileri 'ele geçirme' kapsamında değerlendirilebilir ise de, kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK'nın 134/1. madde ve fıkrasının 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceğinden, sanığın eyleminin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturmayacağı ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında bulunduğu dikkate alınarak, hükmün bozulması istemiyle itiraz edildiği, Dairemizin 13.10.2021 tarihli ve 2021/33 esas, 2021/6889 karar sayılı kararıyla itiraz yerinde görülmeyerek dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edildiği anlaşılmaktadır.

II. UYUŞMAZLIK

Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak çalışan sanığın, kurumu tarafindan kendisine verilen kullanıcı şifresi ile 'Kimlik Paylaşım Sistemi'ne erişim sağlayarak katılanın kimlik ve adres bilgilerine bakması şeklindeki eyleminin suç teşkil edip etmediği, ettiğinin kabulü hâlinde, eyleminin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu mu yoksa özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu mu oluşturduğunun ve sanığın işlediği fiilin suç oluşturduğu konusunda haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

III. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN MEVZUAT

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Özel hayatın gizliliği' kenar başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrası; 'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.', aynı Kanun maddesinin 3. fıkrası; 'Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.',

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme' kenar başlıklı 136. maddesinin, 06.03.2014 tarihli ve 28933 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesiyle yapılan değişiklikten önceki suç tarihinde yürürlükte bulunan 1. fıkrası; 'Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.', aynı Kanun’un 'Özel hayatın gizliliğini ihlal' kenar başlıklı 134. maddesinin, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle değişik 1. fıkrasının 1. cümlesi; 'Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.',

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Nitelikli halle'” başlıklı 137. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi; 'Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların; Kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle… İşlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.',

Suç tarihinden sonra 07.04.2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi; 'Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi... ifade eder.'; aynı Kanun madde ve fıkrasının (e) bendi; 'Kişisel verilerin işlenmesi: Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi... ifade eder.',

5237 sayılı Kanun'un 'Hata' başlıklı 30. maddesine, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen 4. Fıkrası; 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.',

Şeklindedir.

IV. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN YARGI KARARLARI

Dairemizin 10.04.2019 tarihli ve 2018/8152 esas, 2019/4886 karar sayılı kararı; ".. katılan ile bir dönem duygusal birliktelik yaşayan sanığın, katılanın hazırlandığı sırada katılanın rızası dışında cep telefonunu alarak arama kayıtlarına baktığı... katılana ait kişisel veri kapsamındaki arama kayıtlarına katılanın rızası dışında bakarak içeriğine vakıf olan sanık hakkında TCK'nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği...' ve yine Dairemizin 21.10.2020 tarihli ve 2019/3586 esas, 2020/5426 karar sayılı kararı; '... Sanığın, İçişleri Bakanı’nın hemşehrisi olup olmadığını merak edip, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile 'Kimlik Paylaşımı Sistemi'ne giriş yaparak, keyfi ve usulsüz sorgulama yapıp, İçişleri Bakanı olan mağdura ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayarak, görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle mağdurun kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir...' şeklindedir.

Uyuşmazlıkla bağlantılı olması ve kişisel verilerin korunması hakkına verilen önemi göstermesi bakımından Anayasa Mahkemesinin 16.12.2021 tarihinde verdiği karara da değinmek gerekir. 31.01.2018 tarihli ve 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 8 inci maddesinin altıncı fıkrasının (aa) bendinde, meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılan; 'Yetkili olmadığı halde hukuka aykırı olarak elektronik ortamda veya bilgisayar loglarında kişisel verilerle ilgili sorgulama yapmak, bu şekilde elde edilen bilgileri paylaşmak veya yayın yoluyla duyurmak, log kayıtlarını değiştirmek veya silmek.' biçimindeki düzenlemede mevcut '…sorgulama yapmak,…' ibaresi ile ilgili olarak, Mardin 2. İdare Mahkemesi tarafından; yetkisiz olarak kişiler hakkında sistem üzerinden sorgulama yapılması eyleminin disiplin cezasını gerektirdiğinde şüphe bulunmadığı; ancak kişisel verilerin sadece görüntülenmesi fiilinin bu verileri yayma, ilan etme gibi fiillerle aynı ağırlıkta görülerek meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasının hukuk devletinin gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi, 16.12.2021 tarihli ve 2020/77 esas, 2021/93 karar sayılı kararı ile '…sorgulama yapmak,…' ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar vermiş, sözü geçen kararda; '.. Toplumda asayiş ve güvenliği sağlamakla görevli olan kolluk teşkilatının bu görevin yerine getirilmesi esnasında ihtiyaç duyulan kişisel verileri sorgulama yetkisine sahip olması hizmetin gereği gibi yerine getirilebilmesi için zorunlu ve kaçınılmazdır. Bununla birlikte görevinin kapsam ve niteliği gözetilmeksizin ve herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın tüm kolluk personelinin bireylerin kişisel verileri üzerinde sorgulama yapabileceğinin kabulü anayasal güvenceye bağlanan kişisel verilerin korunması hakkının bizzat devlet tarafından ihlal edilmesi anlamına geleceği gibi toplumda kolluk personeline yönelik bu şekilde bir algının oluşması kolluk kuvvetlerine olan güvenin zedelenmesine de yol açabilecektir. Nitekim 7068 sayılı Kanun’la kabul edilen 682 sayılı KHK’nın genel gerekçesinde genel kolluk kuvvetlerinin vatandaşın güvenini kazanarak en iyi şekilde hizmet sunabilmesinin temelinde disiplinli olmasının yer aldığı belirtilmiş ve yapılan düzenlemeyle genel kolluk görevi yürüten kurumların iç disiplinin sağlanmasına ve hukuka uygun hareket etmesine yönelik usul ve esasların belirlenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir...' biçimindeki açıklamalara yer verilmiştir.

Öte yandan, sanığın işlediği fiilin suç oluşturduğu konusunda haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesine yönelik olarak konuyla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda;

a) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli ve 2012/12-1514 esas, 2014/312 karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

'...

5237 sayılı TCK'nda ceza sorumluluğunu kaldıran hallerden birisi olarak düzenlenmiş olan hata hükmü anılan kanunun 30. maddesinde hüküm altına alınmış olup, uyuşmazlıkla yakından ilgili olan ve maddeye 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun ile eklenen dördüncü fıkra, 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz' şeklindedir.

Fıkrada yapılan düzenleme ile, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kendisi ve eşi de memur olan sanığın, yapacakları şikayete konu olmak üzere eşi ile aynı işyerinde ebe olarak çalışan katılanın doğum belgesini hastaneden alarak, il sağlık müdürlüğüne verdikleri şikayet dilekçesinin ekinde sunmaları şeklinde gerçekleşen somut olayda, katılana ait doğum belgesinin kişisel veri olması, memur olarak çalışan sanığın başkasına ait bilgileri içeren bir belgeyi velevki yapacağı şikayet başvurusuna konu olsa dahi almasının hukuka aykırı olacağını bilebilecek durumda bulunması, suça konu doğum belgesini şikayet dilekçesine eklemek suretiyle burada yer alan ve kişisel veri niteliğinde bulunan bilgilerin katılanın rızası dışında başkalarınca öğrenilmesine neden olunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemi TCK'nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçunu oluşturmaktadır.

Suça konu doğum belgesinin yapılacak şikayetin delili olarak sunulmak amacıyla alınmış olması nedeniyle eylemin haksızlık oluşturduğu konusunda hataya düşüldüğü ileri sürülebilir ise de, uzun süredir memur olarak çalışan sanığın başkasına ait bilgiler içeren bir belgeyi ilgilinin bilgi ve rızası olmaksızın almasının hukuka aykırı olduğunu bilecek durumda bulunması, eşinin sağlık çalışanı olması ve iki çocuğunun bulunması nedeniyle doğum belgesinin ne şekilde alındığını biliyor olması, şikayet dilekçesi içeriğinde belirtilmek suretiyle ilgili belgenin şikayet başvurusu yapılan kurumca temininin imkan dahilinde bulunması göz önünde bulundurulduğunda, fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hatadan söz edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 136. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, itirazın reddine karar verilmelidir...',

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.11.2020 tarihli ve 2016/12-868 esas, 2020/442 karar sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

'...

TCK'nın 30. maddesine 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan fıkranın gerekçesinde;

'Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.' açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise, artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Ancak, 'Haksızlık yanılgısı' ilkesinin, TCK'nın 'Kanunun bağlayıcılığı' başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan 'Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.' hükmü ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından 'Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.' kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.

Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edildiği suç tipleri bakımından fail, gerçekte bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı hâlde, hukuka uygunluk sebebi var zannıyla hareket etmiş ise TCK’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş sayılır ve cezalandırılmaz. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğu hâllerde ilgilinin rızasının varlığına ilişkin hatanın 'kaçınılmaz' olması gerekmektedir.

Haberleşme hürriyetinin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sebebiyle anne, baba veya bunlar gibi çocuk üzerinde velayet veya benzeri bir hakkı sahip olan kimselerin on beş yaşını tamamlayan ve ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun haberleşme içeriklerine müdahale hakkı bulunmamaktadır. Bu yönüyle anne-babanın on beş yaşını tamamlamış olan çocuğunun haberleşme özgürlüğünü ihlal etmesi suç olmakla birlikte, anne baba bakımından TCK’nın 30/4. maddesi kapsamında yer alan 'haksızlık yanılgısı' hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Anne-baba çocuklarını tehlikeden korumak kaygısıyla haberleşme içeriğini kaydetmiş ise 'fiilin haksızlığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş' olduğu kabul edilebilir.

Eşlerden her biri de diğerinin haberleşmesinin gizliliğine saygı duymak ile yükümlüdür. Evli olsa dahi bir kimsenin eşiyle paylaşmak istemediği bir 'giz' veya 'sır' alanı olabilir. Bu gerekçelerden hareketle, bir kimsenin haberleşme özgürlüğünün eşi tarafından ihlal edilmesi de hukuka uygun olarak nitelendirilemez. Ancak şartları oluşmuş ise, TCK m. 30/4 hükmünde yer alan 'haksızlık yanılgısı' hükümlerinin fail hakkında uygulanabilmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık Zehra'nın, katılan Ergin'le aralarındaki boşanma davasının devam ettiği ve fiilen ayrı yaşadıkları dönemde, katılana ait facebook hesabının şifresini bir şekilde ele geçirdiği, bu şifreyi kullanarak katılanın facebook hesabının özel kısmında yer alan mesajlar bölümüne girip katılanla kayınvalidesi olan Sezin'in birbirlerine gönderdiği boşanma sürecine ilişkin açıklamaların ve kendisine yönelik hakaret içeren ibarelerin yer aldığı mesajları, önce kendi elektronik posta adresine, daha sonra da gıyabında yapılan yazışmalardan haberdar olduğunu bildirmek için katılanın elektronik posta adresine gönderdiği olayda;

Sanığa atılı haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun genel kastla işlenebilen suçlar arasında yer alması, somut olayda sanığın, katılan ile annesi arasındaki yazışmaları bilerek ve isteyerek öğrenip kaydettiği hususunda bir kuşku bulunmaması, her ne kadar sanık suça konu yazışma içeriklerini katılanın rızası ile kendisine verdiği şifreyi kullanmak suretiyle öğrendiğini savunmuş ise de sanığın facebook hesabına girebileceğini bilebilecek durumda olan katılanın, hayatın olağan akışına göre bu mesajları ya hiç yazmayacağı ya da yazmış olsa bile sileceği gözetildiğinde, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına değil katılanın aşamalarda değişiklik göstermeyen sanığa şifresini vermediği yönündeki beyanlarına itibar edilmesinin gerekmesi, kaldı ki katılanın bir şekilde facebook hesabının şifresini katılana vermiş olduğu kabul edilmiş olsa dahi bu durumun katılanın facebook mesaj içeriklerine her zaman ulaşılmasına rıza gösterdiği şeklinde yorumlanamaması ve sanığın suça konu mesaj içeriklerinden haberdar olması konusunda katılan ve annesinin birlikte rıza göstermemeleri nedeniyle somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması, öte yandan sanığın söz konusu mesajları boşanma davasına ilişkin yargılamada delil olarak sunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ve belge bulunmadığı gibi sanığın da bu yönde bir savunmasının bulunmaması, sanığın mesajları delil olarak kullanması halinde dahi, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında da belirtildiği üzere sanığın kendisine karşı işlenmekte olan bir şuçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen bir olaydan da söz edilememesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığa atılı TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli haberleşme gizliliğini ihlal suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün, sanığın atılı haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir...'

V. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN DAİREMİZ GÖRÜŞÜ

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 136. maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun, herkes tarafından bilinen ya da kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel veriler de dâhil olmak üzere tüm kişisel verileri koruma altına alması, maddedeki üç farklı seçimlik hareketten biri olan kişisel verileri ele geçirme eyleminin gerçekleştiriliş şekli ile ilgili gerek suçun düzenlendiği tarihte gerek 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra ve hâlen herhangi bir kısıtlama bulunmaması, aksine, kanun koyucu tarafından 6698 sayılı Kanun'la kişisel verilerin 'açıklanması' gibi duyu organları aracılığıyla başka kişi ya da kişilere aktarılması da dâhil veriler üzerinde gerçekleştirilen tüm işlem türlerinin kişisel verilerin işlenmesi olarak tanımlanması, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlüğü'nde 'ele geçirmek'; 'yakalamak', 'sahibi olmak', 'gizlenmek istenen bir şeyi elde etmek' şeklinde açıklanmış olup, kişisel verileri ele geçirme ile ilgili olarak; 'failin, başkasının hâkimiyeti altında bulunan bir kişisel veriyi, hukuka aykırı yollarla kendi hâkimiyeti altına alıp, ona sahip olmakta, başkasının kişisel verilerini, bir başkasına ya da başkalarına değil, kendisine aktarmaktadır.' biçiminde özetlenebilecek olan öğreti ve yargısal kararlara yansıyan ifadelere nazaran failin, başkasının hâkimiyeti altında bulunan bir kişisel veriyi, hukuka aykırı yollarla kendi hâkimiyeti altına almasına yönelik tüm yöntemlerin kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketi kapsamında olması, suçun soyut bir tehlike suçu olarak düzenlenmesi, suçun oluşumu için failin belli bir saik ya da amaçla hareket etmesi önemli olmayıp, suçun genel kastla işlenebilen suçlar arasında yer alması hususları birlikte değerlendirildiğinde; kamu kurumlarında görev yapan ve görev yaptıkları kuruma ait bilişim sistemindeki kişisel verilere hizmeti gereği erişme yetkisi verilen kişilerin; görevlerinin kapsamına ve niteliğine göre hizmetin yerine getirilmesi ile hiçbir ilgisi bulunmadığı hâlde, merak, beğeni vb. saikler ya da farklı amaçlarla, sistemde yer alan kişisel verileri sorgulamak ve bu verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olmaktan ibaret eylemlerinin de kişisel verilerin ele geçirilmesi seçimlik hareketinin kapsamına girdiği ve bu bağlamda sistemdeki başkalarına ait kişisel verilerin okunması, görülmesi vb. suçun oluşumu için yeterli olup, bunların ayrıca başka bir yere kopyalanması, görüntüsünün alınması vb. gerekmediği, aksinin kabulünün Anayasa Mahkemesinin 16.12.2021 tarihli ve 2020/77 esas, 2021/93 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, anayasal güvenceye bağlanan kişisel verilerin korunması hakkının ihlal edilmesi anlamına geleceği, bu çerçevede uyuşmazlığa konu olayda; verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluşması nedeniyle sanığın eyleminin daha az cezayı gerektiren ve torba hüküm niteliğinde olan 5237 sayılı Kanun’un 134. maddesinin 6352 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle değişik 1. fıkrasının 1. cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği,

Diğer taraftan, sanık, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olarak tanımlanan yapının devlet kurumları içerisinde örgütlenerek hukuka aykırı faaliyetlerde bulunduklarına dair ciddi iddialar bulunduğu ve toplumun genelinin de bu iddialardan haberdar olup, basın ve yayın organlarında '17 - 25 Aralık Operasyonu' olarak isimlendirilen olaydan hemen sonra 26.12.2013 tarihinde gerçekleştirdiği fiile ilişkin olarak kovuşturma evresinde; '... Ben Temmuz - Ağustos 2013 te Ege Gümrük ve Tİcaret Bölge Müdürlüğünde memur olarak çalışmaya başladım, ben bilgi işlem, idari mali işler, destek hizmetleri, bölümlerinde görev yapıyordum ihracat ve ithalat yapan firmalara kullanıcı kodu veriyordum bunun için bu firmalarla ilgili olarak zaman zaman firma ve şahıs sorgulaması gerekiyordu verdikleri bilgilerin doğru olup olmadığını kontrol etmemiz gerekiyordu bu nedenle benim bilgisayarda da şahısların kimlik sorgulamasını yapma yetkim vardı, bilgisayarımızda TC numarası olmadan ad soyad yazarak kimlik sorgulaması yapabiliyoruz, ben daha önce polis kolejinde bir süre okudum beni okuldan attılar, 1989 yılında beni okuldan atmışlardı, ben bu konuda yetkililere müracaat etmek istiyordum kendim Bitlis Ahlatlıyım ... o tarihte bakandı kendisinin doğulu olduğunu biliyordum ancak nereli olduğunu bilmiyordum ben nereli olduğunu öğrenmek istedim, Bitlis li olupta hemşerim çıkarsa sorunumla ilgilenir diye düşünmüştüm, bende herhangi bir şekilde müştekinin TC numarası ve başka kimlik bilgisi yoktur, ad soyad yazarak sorgulama kısmından müştekinin adını yazdım, müştekinin kimlik bilgileri çıktı bu yerde adı soyadı ana adı, baba adı, doğum tarihi , memleketi TC numarası yazılı idi, başka bilgi yoktu, baktığımda Erzurumlu olduğunu öğrendim, sanırım o an kaydı net göremediğim için arka arkaya iki kez girmiş olabilirim ben dediğim gibi hemşerim olup olmadığını öğrenmek için girip kimliğine bakmıştım herhangi bir şekilde kimlik bilgilerini almadım bir yere de kayıt etmedim, herhangi bir şekilde de bunu kullanmadım, kimseye de bu bilgileri vermiş değilim, daha sonra kayıtlardan bu tespit edilmiş hakkımda soruşturma yapıldı ben 2014 yılından beri yukarıda belirttiğim polis kolejinden atılma olayım nedeni ile C. Başkanınına, meclise, millet vekillerine ve yine bakan olan ... ya dilekçeler yazıp gönderdim, herhangi bir şekilde bana cevap verilmedi, benim bu olayla ilgili olarak ifadem alındıktan sonra görev yerim değişti şuanda aynı müdürlükte bölge müdürlüğünde hukuk işleri servisinde çalışıyorum , şuanki bilgisayarımda kimlik sorgulama yetkim yok, ben daha önce ifademde belirttiğim gibi bazen sanatçıları da merak edip nereli olduklarını, hemşerim olup olmadıklarını görmek için kimliklerini yoklamıştım ancak dediğim gibi bunları herhangi bir şekilde kaydetmedim kimseye vermedim ve kullanmadım...' şeklinde savunmada bulunmuş ve suçlamayı kabul etmemiş ise de,

dosyadaki bilgi ve belgeler ile alınan beyanlara göre; 30.01.1971 Antakya doğumlu, Bitlis, Ahlat, Erkizan mah/köy nüfusunda kayıtlı, evli, 3 çocuklu, üniversite (meslek yüksekokulu- 1994 yılı) mezunu olup, İzmir'de yaşayan, 1987-88 / 1988-89 öğretim yıllarında sınıfta kaldığı açıklanarak İzmir Polis Kolejinden ilişiği kesilen, önce Ziraat Bankası Genel Müdürlüğü Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığında 04.02.1999 tarihinde bilgisayar işletmeni olarak ve daha sonra da kurum değişikliği yaparak 20.08.2002 tarihinde Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nda çalışmaya başlayan ve tecrübeli bir memur olup, 26.12.2013 tarihi itibarıyla 42 yaşını doldurmuş olan sanığın; katılanın hemşehrisi olup olmadığını öğrenmeksizin ve katılanın anayasal güvenceye bağlanan kişisel verilerin korunması hakkını ihlal etmeksizin de uzun yıllar önce ilişiği kesilen okulla ilgili taleplerini yetkili makamlara iletme imkânının bulunması, katılan ile ilgili olarak 'T.C. Kimlik No ile Yerleşim Yeri Bilgisi Sorgulama' ve 'T.C. Kimlik No ile Kişi Bilgileri Sorgulama' işlemlerini gerçekleştirip, katılana ait kişisel veri niteliğindeki hem nüfus hem de adres bilgilerine erişim sağlaması, bilişim sistemlerini kullanmada ehil olması, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları dikkate alındığında, velev ki yaklaşık 24 yıl önce ilişiği kesilen okulla ilgili taleplerini yetkili makamlara iletme amacına yönelik olsa dahi katılana ait kişisel verileri hizmet gereği olmaksızın erişmesinin hukuka aykırı olacağını bilebilecek durumda bulunması karşısında, işlediği fiilin suç oluşturduğu konusunda haksızlık yanılgısı ile hareket ettiğinden söz edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla görevinin verdiği yetki kötüye kullanmak suretiyle yaptığı eylemin hukuka aykırı olduğunu bilerek ve bu hukuka aykırı durumu isteyerek katılanın kişisel verilerini ele geçiren sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 'Hata' başlıklı 30. maddesinin 4. fıkrası hükmünün de uygulanamayacağı, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarihli, 2012/12-1514 esas, 2014/312 karar sayılı ve yine 03.11.2020 tarihli, 2016/12-868 esas, 2020/442 karar sayılı kararlarındaki haksızlık yanılgısına ilişkin açıklamalarla kabulün de aynı yönde olduğu, kaldı ki genel kastla işlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunda, sanığın merak vb. saik ile hareket etmesi suçun oluşumu bakımından önemli olmadığı gibi olayda kanunun hükmünü yerine getirme, meşru savunma, katılanın rızası ve hakkın kullanılması biçiminde herhangi bir hukuka uygunluk nedeni de bulunmadığı,

Anlaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle sanığın beraatine dair hükmün; '... Sanığın, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile ‘Kimlik Paylaşımı Sistemi’ne giriş yapıp, keyfi ve usulsüz sorgulama yaparak, İçişleri Bakanı olan katılana ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayıp, katılanın kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği…' nedenine dayalı olarak bozulmasına ilişkin Dairemiz kararında bir isabetsizlik bulunmadığı görüşünde olduğumdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddedilmesi gerektiğinden yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin suç oluşturduğu görüşüyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan sonuç karşısında sanığın eyleminin nitelendirilmesine ve işlediği fiilin suç oluşturduğu konusunda haksızlık yanılgısı ile hareket edip etmediğine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 21.10.2020 tarihli ve 578-5427 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

Sanığın eyleminin suç teşkil etmemesi nedeniyle İzmir 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 939-28 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.06.2023 tarihli müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamaması üzerine 21.06.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğu ile karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas : 2022/29244 Karar : 2023/1422

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

İcra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, yine suç işleme karar ve iradesine öncesinden katıldığı kanıtlanamayan sanığın; A.E.'den aldığı emirler doğrultusunda emrindeki personeli acil göreve çağırması, nöbetçi astsubay ve karakol komutanına nöbet mevzileri ve aralarındaki yedek mevzileri erlerle takviye etmeleri, nizamiyedeki nöbetçiye bilmedikleri ve şüphelendikleri şahsı veya şahsıların gelmeleri durumunda uyarı amaçlı havaya ateş etmeleri konusunda emir vermesi, yine emrinde bulunan Jandarma Karakolunda görevli olan iki adet kobra tabir edilen zırhlı aracın ivedi olarak kışlaya getirilmesi talimatı vermesi şeklindeki eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde ülke çapında gerçekleştirilen Anayasal düzeni ihlal suçunun işlenmesi sırasında elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmediği, hakkında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartları da bulunmayan sanık hakkında; eylemlerinin işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı, bu kapsamda eylemlerinin niteliği, konum ve etkinlik dereceleri de gözetilerek TCK' nın 39/2-c. maddesi uyarınca kusurlu hareketleri ile orantılı, hakkaniyete uygun bir ceza tertip edilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas : 2021/11409 Karar : 2022/3478

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

1-) Sanığın olay tarihinde İl Jandarma Komutanlığı Jandarma İstihbarat Şube Müdürlüğünde Teknik İstihbarat Tim Komutanı - Jandarma Astsubay Kd. Başçavuş olarak görev yaptığı, 15 Temmuz akşamı mesai bitiminde, hakkında TCK'nın 309/1 maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararı Dairemizce onanan İl. J. Komt. Yrd. Alb. ... ...’ın sanık ...’ın görev odasına giderek kendisi ile görüşme yaptığı, darbe kalkışmasının başarısızlıkla neticelenmesi akabinde 16 Temmuz günü J. K.lığında bulunan nizamiye kamera kayıtları ile İstihbarat Şubesi ve KOM şubesi binalarının bulunduğu ek hizmet binasının kamera kayıtları darbe girişimi anındaki ve öncesindeki İl Jandarma Komutanlığında yaşanan hazırlık, eylem ve faaliyetler ile dışarıdan kışlaya giriş yapan Harp Akademileri Komutanlığından gelen darbeci subayların yakalanması ve tespit edilmesini engellemeye, dellileri yok etmeye yönelik olarak ... ve Yardımcısı ... ... tarafından kayıt DVR’lerinin söktürülerek yok edildiği, bahse konu eyleme ...’ın da katıldığı, ...’ın ...’ın emri ile nizamiye kamera kayıtlarını şifrelerini girerek incelediğini, daha sonra bu kayıtları barındıran sabit diskleri alay komutanının istediğini MEBS görevlisine bildirdiği, ...’ın emri ile nizamiyedeki kamera kayıtlarının bulunduğu 2 hard diskin söküldüğü ve kendisine teslim edildiği, darbe kalkışmasının başarısızlıkla neticelenmesi akabinde 16 Temmuz günü aynı şekilde KOM Şube Müdürlüğünde bulunan kamera kayıt sistemine ait harddiskin içerisindeki görüntü kayıtlarının kurtarılması mümkün olamayacak şekilde silindiği, bahse konu hard diski silme işlemini yapan sanık Uzm. Çvş. ...’ya emri ...’ın verdiği, konumu, rütbesi ve mesleki tecrübesi itibariyle hakkında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartları bulunmayan sanık ...'ın eylemlerinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendisine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen Anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan ve tek başına vahamet arz etmeyen görevi kabullenerek TCK 39/2-c kapsamında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna yardım suçunu işlediği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-) Olay tarihinde sanığın jandarma kurmay yarbay rütbesiyle İstanbul İl Jandarma Komutanlığına bağlı Maltepe Cezaevi Tabur Komutanı olarak görev yaptığı, 14 Temmuz günü sabah saatlerinde Metris Cezaevi Jand. Tabur Komutanlığında gerçekleştiği tespit ve kabul edilen, hakkında TCK'nın 309/1 maddesi uyarınca hüküm tesis edilen ... ... ve sanık Yb. ... arasındaki görüşme bitiminde, ...’nun sanık ...’a 20 kişilik G3, mühimmatı, hücum yeleği ve şarjör hazırlaması emrinin, sanık ... tarafından söz konusu darbe teşebbüsünden olay günü akşamı önceden haberdar olduğu ve gerçekleşecek olan darbe girişimi ile ilgili hazırlık kapsamında sanık ...'a mühimmat ve hücum yelekleri hazırlattığı, olayı organize eden darbecilerin talimatı ile darbe hazırlığı faaliyetinde bulunma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin darbe teşebbüsüne müşterek fail olarak katılma niteliği taşıdığı, bu hali ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunu oluşturduğu anlaşıldığından hatalı değerlendirme ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna yardım etme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2020/4088 Karar : 2021/13623

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

Maktulün sanığa yönelen ve tekrarı muhtemel olan silahlı saldırıyı defetmek amacıyla, mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaşla saldırı ile orantılı bir şekilde maktulü bıçaklamak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin, meşru savunmaya ilişkin "gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" ve “meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez” şeklindeki düzenlemelere uygun olduğu, maktula yönelik nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nin 27/2 ve CMK’nin 223/3-c maddeleri uyarınca sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde haksız tahrik altında nitelikli kasten öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırıdır.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2019/9560 Karar : 2020/2034

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

22.07.2020 tarihinde www.internethaber.com’da “Yargıtay'dan bomba karar! Darbeye katılan askerlere beraat kararı istedi” başlığıyla yayınlanan Yargıtay 16. Ceza Dairesi kararı. Daire, 15 Temmuz darbesine katıldıkları için müebbet hapis cezası alan erlerin beraat ettirilmelerini istedi. Yargıtay kararının gerekçesinde, "Askerlerin, emir altında oldukları, komutanlarının verdiği emirleri yerine getirmekten başka çaresi olmadığı" vurgulandı. Bu bozma gerekçesi, pek çok davaya da emsal olacak.

Suç : Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek, Kasten öldürme, Kasten öldürmeye teşebbüs, Cebir, Tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, Silahlı terör örgütüne üye olmak, Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, Haberleşmenin engellenmesi, Mala zarar verme, Kamu malına zarar verme

Hüküm : Sanıklar ..., ...,... ve ...'in;

TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., ve ...'un ...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1,82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, 49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine, mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., ...,..., ... ve 'in; 39 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h,3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63.maddeleri uyarınca 39 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine,

Sanıklar ..., ..., , ..., ... ve ...; 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1,TCK'nın 35, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine,

Sanıklar ... ve ...'in kasten üç kişinin öldürülmesi, 49 kişiye karşı kasten öldürmeye teşebbüs, mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından ayrı ayrı beraatlerine,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in;TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetlerine, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanık ...'nun;Maktuller ..., ... ve...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53,58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3 kez ayrı ayrı mahkumiyetine, 49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit

suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, Haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyetine, ..., ... ve ...'in; mala zarar verme ve kamu malına zarar verme suçlarından haklarında ceza verilmesine yer olmadığına,

, ... ve ...'in;Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., , ..., ..., ..., ... ve ...'nin;Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5,TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine, maktuller ..., ... ve ...'yi kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 3kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine,49 kişiye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nın 81/1, 82/1-h, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 35, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 49 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit suçundan TCK'nın 109/1, 109/2, 109/3, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 7 kez ayrı ayrı mahkumiyetlerine, Haberleşmeye engel olmak suçundan TCK'nın 124/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nun 35, 62,58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetlerine,TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C.Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Mala zarar verme, kamu malına zarar verme ve silahlı terör örgütü üyeliği suçlarından ceza verilmesine yer olmadığına,

Sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma, 3 kişinin kasten öldürülmesi, 49 kişiyi kasten öldürmeye teşebbüs, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit, mala zarar verme, kamu malına zarar verme, haberleşmenin engellenmesi suçlarından beraatlerine,

Sanıklar ..., ..., ... ve ...'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C.Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs , Silahlı terör örgütüne üye olma ve 39 kişinin kasten öldürülmesine teşebbüs suçlarından beraatlerine,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ve ...'nın 3 kişiyi kasten öldürme, 49 kişiyi kasten öldürmeye teşebbüs, 7 kişiye karşı hürriyeti tahdit, mala zarar verme, kamu malına zarar verme ve haberleşmenin engellenmesi suçlarından beraatlerine,

Sanıklar , ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ...,.. ve ...'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine, Sanıklar ... ve ...'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine,

Sanıklar ... ve ...'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütü adına suç işleme, kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından beraatlerine,....'ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından beraatine, Sanıklar ... ve ....'in Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,T.C. Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'yi ortadan kaldırmaya teşebbüs, mala zarar verme ve silahlı terör örgütü adına suç işleme suçlarından beraatlerine ilişkin İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2018 gün ve 2017/109 E, 2018/ 57 K sayılı kararına yönelik istinaf istemlerinin reddi, esastan reddi ve düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurulmuştur.

I-a-Duruşmalı inceleme istemlerinin, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinde savunmaya yeterli süre ve kolaylık sağlanarak bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması ve temyiz denetiminde de yazılı savunmanın sınırsız şekilde kullanılabilme olanağının bulunması karşısında, savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

b-T.C. Cumhurbaşkanlığı vekili ile katılan TBMM vekilinin Anayasayı İhlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme suçları dışında kalan suçlardan, katılan ... ile katılanlar ..., ..., ... ve ... vekili, katılanlar ... ve ... vekili ile katılan ... vekilinin kendilerine yönelik işlenen kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları dışında kalan, katılan ... vekilinin ise -kişisel olarak- tüm suçlardan açılan davalara atılı suçların niteliği itibariyle suçlardan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma hakları bulunmamakla, davaya katılmalarına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemlerinin reddine dair kararların ONANMASINA, yukarıdaki kapsamda Bölge Adliye Mahkemesince red kararı verilmeyen hükümlere dönük temyiz taleplerinin ise REDDİNE,

c-Sanıklar hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmamakla Birlikte Örgüt Adına Suç İşlemek, Mala Zarar Verme, Kamu Malına Zarar Verme, Haberleşmenin Engellenmesi ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma suçlarından verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararları, kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler mahiyeti itibariyle, haberleşmenin engellenmesi ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından kanunda öngörülen ve verilen cezaların ise tür ve süresine göre CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin anılan suçlara ilişkin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ...,..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı İhlal, Kasten Öldürme, Kasten Öldürmeye Teşebbüs suçlarından kurulan hükümler, Anayasayı İhlal suçundan kurulan tüm beraat hükümleri ile katılanlar ..., ..., ... ve ..., ..., ...’ya yönelik işlenen kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile maktül ...’ye yönelik işlenen kasten öldürme suçundan açılan davalarda kurulan beraat ve mahkumiyet hükümleriyle sınırlı yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasanın 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevketmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”

Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiç bir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir. (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.

Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum/ Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.

Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.

İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.)

Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344)

Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Genel olarak:15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı yasanın 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b-Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c-Anılan kalkışma ayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

-Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan,failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

-Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa-Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen,bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemelerince Kabul Edilen Somut Olay;

Dava 15 Temmuz 2016 günü yaşanan darbe girişimi sırasında İstanbul Hasdal’da konuşlu bulunan 6. Motorlu Piyade Alayına bağlı birliklerin ... Harbiye Radyosu binası, Taksim Meydanı ve Beşiktaş/Balmumcu mevkilerinde gerçekleştirdiği eylemleri kapsamaktadır. Buna göre Harp Akademisinde darbe girişiminin öncesinde yapılan toplantıya katıldığı anlaşılan ve Harp Akademisinde öğretmen subay olarak görev yapan sanık Binbaşı ...’den darbeye direnecek olan halka karşı silah kullanılması yönünde verilen emirlerin yazılı olduğu el yazması not ele geçirilmiş, bu notta ayrıca Harp Akademisinde öğrenci subay olarak bulunan yüzbaşı rütbesindeki sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile üsteğmen ...’in görev yerlerin yazılı olduğu, yine ...’den ele geçirilen belgede darbe girişimine direnilmesi halinde misliyle karşılık verileceğine dair el yazısı not ele geçirildiği anlaşılmakta, örgütün kendisine üst düzeyde bağlı üyeleri olan kurmaylık öğrencisi subayları darbe girişiminde kullanılacak birlikleri yönetmek üzere özellikle görevlendirdiği görülmektedir.

Harp Akademisinden gelen subaylar atış yapacakları bahanesiyle henüz görevi devretmiş olan eski alay komutanı başka dosya sanıkları ... ve yeni alay komutanı ... tarafından yine önceden yapılan plana göre birliğe alınmıştır. Bu esnada askerler gece atışı yapılacağı bahanesiyle alay içtimasına çıkarılıp silahlandırılmıştır. Darbe girişimi kapsamında yayınlarını kontrol altına almak üzere ... Harbiye Radyosuna sanık ... ve alayda üsteğmen olarak görev yapan sanık ..., sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... ile birlikte 25 er sevk edilmiştir. İki sivil minibüs içindeki askerlere beş şarjör mermi dağıtılmıştır. Dosya kapsamındaki tüm delillerden subay sanıkların aksine askerlerin darbe girişimiyle ilgili bilgisi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

... binasına gelen sanıklar binada görevli dört polise bomba ihbarı olduğunu ve içeriye geçmeleri gerektiğini söylemişler, polislerin tereddüt etmesi üzerine sanıklardan ... havaya bir el ateş açmıştır. Sanıklar hakaret edip silah doğrultarak polisleri içeri almış, silahlarına da el konulmuştur. Rutin görevdeki çalışanlar evlerine gönderilmiş, üç ... çalışanı ise alıkonulmuştur. Askerler bina girişi ve katlara konuşlandırılmış, büyük bir terör saldırısı olacağı söylenerek gerektiğinde silah kullanmaları istenmiştir. 00.00’dan sonra ... ve ..., 6 erle birlikte Taksim’e geçmişlerdir. 01.00’den sonra Şişli İlçe Emniyet Müdürü ve Emniyet Müdür Yardımcısı sanıklarla konuşmak ve eylemlerinden vazgeçirmek için ... binası önüne gelmişler ancak subay sanıklar tarafından kendilerine ateş açılmış, emniyet müdürü ... yaralanmış, araçları ise alev alarak yanmıştır. Bu sırada girişimi öğrenen vatandaşlarımız olay yerine gelmiş, ellerinde bayraklar bulunan ve tekbir getiren kalabalığa doğrudan hedef alınarak ateş açılmış, gece boyu devam ettirilen atışlar sonucu ..., ... ve ... şehit olmuş, mahkeme kabulüne göre 49 kişi yaralanmıştır. Güvenlik kamera kayıtları, mağdur ... çalışanları ve rütbesiz askerlerin beyanları, olay yerinde bulunan kovanların balistik incelemesine göre subay sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... gece boyunca hedef gözeterek pek çok kez vatandaşlara ve polislere ateş etmişlerdir. Erlerden ...’un da güvenlik kamera kayıtları ve katılan ...’nın ifadesine göre hedef gözeterek ateş ettiği anlaşılmaktadır. Sanıklar sabah saatlerinde teslim olmuşlardır.

Taksim Meydanında Gerçekleştirilen Eylemler;

Darbe girişimi kapsamında 6. Motorlu Piyade Alayı’nın eski ve yeni Alay komutanları olan ... ve ...’nin talimatlarıyla Harp Akademisi öğrencileri olan sanık yüzbaşı ... ve sanık üsteğmen ...’le birlikte alayda görev yapan sanıklar üsteğmen ... ve teğmen ... yanlarında 25 erle birlikte taksim meydanına saat 23.00 sıralarında gelmişlerdir. İlerleyen saatlerde askerlerin intikalinin bir darbe girişiminin sonucu olduğunun anlaşılması sonucu, tepki gösteren vatandaşlar alanda toplanmaya ve protesto gösterilerine başlamış, bu durum karşısında alay komutanları ... Harbiye Radyosunda bulunan ... ve ...’i yanlarında 6 askerle birlikte Taksim meydanına göndermişlerdir. Sanıklardan ele geçirilen dijital materyal incelemelerinde tespit edilen yazışmalar, basın mensuplarınca kaydedilen haber amaçlı görüntüler, er ve mağdur/katılan ifadeleri ve teşhislerine göre subay olan sanıkların halkın tepkisine rağmen birliklerine dönmeyi reddederek sözde sıkıyönetim ve sokağa çıkma yasağından bahsettikleri ve hükümet aleyhine konuştukları, havaya ve yere ateş ederek halkı dağıtmaya çalıştıkları, erlere de ateş etmeleri yönünde emirler verdikleri, diğer darbecilerle gece boyu görüşerek yardım istedikleri, yardım taleplerine istinaden Taksim Meydanına değişik yerlerden askerler sevk edilmeye çalışıldığı, jet uçaklarının alçak uçuş yaptığı, havaya ve yere yapılan atışlar sonucu 39 vatandaşımızın yaralandığı, gece boyu devamlı olarak ateş açıldığı anlaşılmış, halkı dağıtmakta başarısız olan sanıkların sabahın erken saatlerinde güvenlik güçlerince gözaltına alındıkları anlaşılmıştır.

Beşiktaş/Balmumcu Bölgesinde Gerçekleştirilen Eylemlere İlişkin Olarak;

Taksim meydanına giden darbeci subayların yardım çağrısı üzerine başka dosya sanıkları olan ... ve ...’nın alaydan Taksim meydanına takviye kuvvet göndermeye karar vermişlerdir. Bu doğrultuda alayda görev yapan üsteğmenler ..., ... ile astsubaylar ... ile ... ve Uzman Çavuş ...’in komutasında 54 erden bir birlik oluşturarak Taksim meydanına göndermişlerdir. Üsteğmen ...’nın olay günü kışlada nöbetçi olduğu, albay İbrahim Güler’in alıkonulması sırasında alay komutanı ...’nın yanında bulunduğu, girişimin başladığı saatlerde alayın güvenliğinin alınmasıyla ilgili değişik emirler verdiği, gece saat 00.00 sıralarında alaya gelen üsteğmen ...’le birlikte kıta yükü mühimmat sorumlusundan 12.000 mermi aldıkları anlaşılmıştır. ...’in içtima alanında askerlere dörder şarjör mermi dağıttığı, ...’in alayda nöbetçi bulunduğu, birliğe sonradan gelen sanıklar ..., ve ...’in birliğe girişlerinin kendi anlatımlarına göre saat 00.00-00.30 arası olduğu, erler içtima alanında bulunurken, yeni alay komutanı ...’nin ‘’halk, polis ayrımı yapmadan kafasına sıkın’’ şeklinde söylemlerde bulunduğu, sanık ... tarafından da duyulduğu ve doğrulandığı, birliğin rütbesiz askerlerinin birlikten çıktıkları zaman dilimi ve sonrasında ailelerine darbe girişiminin gerçek mahiyetine ilişkin sms gönderdiklerinin anlaşıldığı, dosya kapsamına göre, takviye birliğin rütbeli personeli olan sanıklar ..., ..., , ... ve ...’in alaydan çıktıkları anda darbe girişimini bilmedikleri yönündeki savunmalarının doğru olmadığı, aksine darbe girişimini bilerek yola çıktıkları, 6 araç ve 54 askerle Taksim’e doğru yola çıkan birliğin sürücülerinin terk ettiği araçlar nedeniyle kapalı olan Alibeyköy tünelinden dönerek Barbaros Bulvarına yöneldiği, burada darbe girişimini protesto eden kalabalık bir halk grubuyla karşılaştıkları, burada sanıklar ..., ... ve ...’in havaya ateş ettiği, yine çok sayıda erin havaya ateş açtığı, kalabalığın arasından geçen sanıkların yola devam ettikleri, ancak yolun ilerisinde barikat kuran başka bir toplulukla karşılaştıkları, sanıklar ... ve ...’in alay komutanı olan ... ve ...’dan aldıkları halkın üzerine ateş açma emrine uymadıkları ve birliği Beşiktaş’ta bulunan askeri lojmanlara getirdikleri, öğle saatlerinde ise polislere silahlarıyla birlikte teslim oldukları anlaşılmıştır.

Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen somut olay ve hukuki açıklamalar çerçevesinde sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

1-Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında kurulan beraat hükümleri ve ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında temyiz eden katılanlar ... ve ...’ya yönelik kasten öldürmeye teşebbüs ve maktül ...’ye yönelik kasten öldürme suçundan hakkında kurulan beraat hükümlerinin ve sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında Anayasayı İhlal suçundan kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık ...’ın olay gecesi darbe bilinciyle ve anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiğine dair herhangi bir somut bilgi ve bulgu bulunmaması, ateş etme ve başkaca bir şiddet eyleminde bulunmaması, sanıklar ... ve ...’nun araç kullanmak dışında bir eylemleri bulunmadığı, sanık ...’ın anayasal düzeni değiştirme kastıyla hareket ettiğine dair bir delil bulunmadığı, sanıklar ... ve ...’in halka ateş açıldığı sırada temyiz eden katılanların bulunduğu ... binasında bulunmadığı, şeklindeki oluşa uygun gerekçelere göre, sanıklar hakkında atılı suçların unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, olay akşamı hiç ateş etmedikleri için sanıklar ..., ..., ... ... hakkında TCK’nın 30/1. maddesi gereğince kurulan beraat hükümleri ise sonucu bakımından isabetli bulunmakla katılan vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ... hakkında Anayasayı İhlal suçundan kurulan hükümler ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten öldürme ve mağdurlar ... ve ... hariç kırk yedi mağdura karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip tartışılarak, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin 15 Temmuz 2016 günü ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden, özellikle Türk Silahlı Kuvvetlerinde oluşturduğu "mahrem" yapılanmanın kullandığı kamu gücü, silah, vasıta ve mühimmattan istifade ederek planlayıp icra ettiği Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçuna, sübutu kabul olunan, iştirak iradesi kapsamında ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve neticeye katkı sunan eylemlerinin amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde Anayasayı İhlal, Kasten Öldürme ve Kasten Öldürmeye Teşebbüs suçlarının vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik bulunmamakla; Ayrıca sanık ... birliğinde er statüsünde zorunlu askerlik hizmetini yapmakta ise de, olay gecesi askeri hiyerarşi çerçevesinde amirleri tarafından verilen kanunsuz emir doğrultusunda başlangıçta Anayasal Düzene Karşı suç işleneceğini bilmeksizin, gerçekleşebilecek terör olaylarına müdahale bahanesi ile diğer askerler ile birlikte ... binasının işgali ve taksim meydanını kontrol etme görevini icra etmek üzere kışladan ayrıldıkları, görev yerlerine intikal ederken karşılaşıldığı vatandaşlardan ve medya organlarından askeri darbeye kalkışıldığına vakıf olarak amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunmadığını öğrenmesine rağmen, darbecilere direnen halka ve güvenlik görevlilerine ateş edilmesi emrini yerine getirmesi nedeniyle, işlenen suçlardan amirleri gibi sorumlu olacaklarından yerel mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediği bu nedenlerle sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ancak;

Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafileri ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün katılanlar lehine vekalet ücretine hükmolunan bölümünün başına ‘’... hariç olmak üzere’’ ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mağdurlar ... ve ...’e yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ...,..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümler, ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında otuz dokuz mağdura yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hükümler, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasayı İhlal, üç maktüle karşı kasten öldürme, kırk dokuz mağdura karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ’e yönelik katılanlar ..., ..., ... ve ...’a yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ve olay sırasında hem ... hem de Taksim’de bulunduğu anlaşılan er sanıklar ..., ..., ..., ...,ve ... hakkında temyiz eden tüm katılanlara yönelik eylem nedeniyle kasten öldürmeye teşebbüs ve maktül ...'ye yönelik eylem nedeniyle kasten öldürme suçundan açılan davalarda kurulan beraat hükümlerinin ve Anayasayı İhlal suçundan kurulan diğer tüm beraat hükümlerinin incelenmesinde;

A-Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde; Ayrıntıları Dairemizin 10.10.2019 tarih, 2019/5420 esas, 2019/6841 karar sayılı kararında açıklandığı üzere; Darbe girişimi sırasında ... Radyo Binasına gelen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nun yukarıda anlatıldığı şekilde ... Harbiye Radyo’da önce polis memurları ..., ..., ... ve ...'ı silah doğrultarak radyo binasına soktukları, silahlarını alarak giriş bölümünde oturmalarını istedikleri, sonrasında kurum personelini evlerine gönderip amaçlarına matuf olarak üç kurum görevlisi mağdurlar ..., ... ve ...’yı alıkoydukları olayda, darbeye iştirak eden askerler tarafından binanın kontrolünün cebir ve şiddet kullanarak sağlanmasıyla mağdurların tamamına yönelik tek bir hürriyeti sınırlama suçunun oluşacağı, bu aşamadan sonra mağdurlara yönelen başka hareketlerin önceki hareketlerle birlikte hukuki anlamda aynı fiilin devamını oluşturan hareketler sayılacağı, bu şekilde hukuki anlamda bir fiille birden çok mağdura karşı aynı suçun işlenmiş olması halinde TCK'nın 43/2 maddesi yollamasıyla 43/1 maddesinin uygulanmasının gerekeceği gözetilerek, anılan eylemler nedeniyle sanıkların bir kez cezalandırılmaları cihetine gidilip, zincirleme suç hükümlerine göre cezalarından artırım yapılması gerekirken ayrı ayrı her bir mağdur yönünden yedi kez mahkumiyet hükmü kurulması,

B-Sanıklar Yüzbaşı ..., Üsteğmen ..., Teğmen ... ve Üsteğmen ... ve emirlerindeki 25 er ile yine bu sanıklara takviye olarak ... binasından gelen sanık Yüzbaşılar ..., ... ve 6 erin darbe girişimi kapsamında Taksim meydanını kontrol etmek üzere meydana geldiği, halkın dağıtılması amacıyla havaya ve yere ateş açılması sonucu 39 vatandaşımızın yaralandığı olayla ilgili subay olan sanıklar hakkında 39 kez adam öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulduğu anlaşılmakla, dosyada mevcut beyanlar ve görüntü kayıtlarına göre askerlerin meydanda bulunma sebebinin darbe girişimi olduğunu anlayan halkın polislerle birlikte girişime tepki gösterip girişimi protesto eden ve askerleri kışlalarına dönmeye davet eden sloganlar atmaya başlaması üzerine, askerlerin rütbeliler başta olmak üzere havaya ateş ettikleri, halkın dağılmayıp kalabalığın artmasıyla birlikte yine askerler tarafından havaya ve yere doğru ateş açıldığı, olay yerinde bulunanların daha ziyade yerden seken mermilerin parçalanarak şarapnel parçalarına dönüşmesi sonucu yaralandıkları anlaşılmakla, yaralanmaların halkın direncini kırmak için havaya ve yere yapılan atışların sonucu olduğu, gece boyu yüzlerce kez atış yapılmasına rağmen Taksim Meydanı’nda şehit vatandaş bulunmamasının da beyanlar ve görüntü kayıtlarını doğruladığı anlaşılmakla sanıkların kasten öldürme suçundan değil, meydana gelen yaralanmaların derecesine göre kasten yaralama suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken delillerin hatalı değerlendirilmesi sonucunda suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

C-Mağdurlardan ...'in yaralanmasına ilişkin herhangi bir sağlık raporu bulunmadığı, yine olaylar sırasında askerlere müdahale ettiği sırada ismini bilmediği bir askerin parmağını bükmesi sonucunda parmağının çıktığını belirten mağdur ...'nın da her hangi bir raporunun bulunmadığı, mağdurlardan ...'in bir askerin silahın dipçiğiyle omzuna vurması sonucunda omzunun çıktığını belirttiği ve raporunda ateşli silah yaralanmasına ilişkin bir bulguya yer verilmediği anlaşılmakla, raporları olmayan mağdurların hastane raporunun bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve kabule göre ateşli silah yaralanması olmayıp, parmak ve omuz çıkığı bulunan mağdurların adam öldürmeye teşebbüs suçunun mağduru kabul edilerek eksik araştırma delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülmek suretiyle bu mağdurlar yönünden de sanıkların kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

D-Sanıklardan ...'ın, saat 01:30’ta bir şarapnelle yaralanan er ...'yı Gümüşsuyu Askeri Hastanesine götürdüğü, sanığın buna ilişkin olarak saat 01:32’de birliğinde tabur komutanı olan ve olaylar sırasında Sakarya'da bulunan ...'ı telefonla aradığı, hastane kayıtlarına göre saat 02:40’ da sanığın yaralı askeri hastaneye getirdiği anlaşılmakla, gece boyu yapılan atışlar sonucu yaralanan 39 kişinin yaralandığı zaman dilimleri ve sanığın olay yerinden ayrılma anı karşılaştırılarak sanığın kaç mağdura karşı yaralama eyleminden sorumlu olduğunun tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

E-... Harbiye binası önünde meydana gelen olayda yaralandığını beyan eden mağdurlar ... ve ...'in yaralandıklarına ilişkin raporlarının bulunup bulunmadığı araştırılmadan öldürmeye teşebbüs suçunun mağdurları oldukları kabul edilerek hüküm kurulması,

F-Beraat eden sanık ... hakkında hükümden sonra dosyaya gelen deliller incelenerek sanığın örgüt mensubu olup olmadığı belirlendikten sonra hukuki durumunun tayininde zorunluluk bulunması,

G-Taksim Meydanındaki eylemlerde bulunan erler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ...,, ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ve ... hakkında mahkeme gerekçesinde yer alan sanıkların vatani görevlerini yapmakta olan erler oldukları, bunun dışında bir bilinçle hareket etmedikleri, iradeleri fesada uğratılarak kalkışmaya dahil edildikleri, olay gecesi yaşanan gelişmeler bir bütün olarak dikkate alındığında darbe girişimin amacını anlayabilecek durumda olmadıkları, FETÖ silahlı terör örgütü adına hareket ettiklerine dair bir delil bulunmadığı, iddianamede belirtildiğinin aksine emre rağmen halkın üzerine etkili mesafeden silahla ateş etmedikleri, halkı hedef almadan ateş ettikleri, er olmaları nedeniyle davaya konu olayda gösterecekleri hassasiyetin rütbeli subaylara göre daha az olması nedeniyle Taksim Meydanında şehit vatandaşta bulunmaması hususu göz önüne alınarak erlerin işledikleri fillerin hukuka uygun olduğu noktasında kaçınılmaz hataya düştükleri sonuç ve vicdani kanaatiyle TCK’nın 30/4. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatlerine karar verildiği şeklindeki gerekçe ve Taksim’e gitmek üzere yola çıkıp Beşiktaş lojmanlarında teslim olan birlikte bulunan sanıklar , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ve ... hakkında yine mahkeme gerekçesinde yer alan sanıkların vatani görevlerini yapmakta olan erler oldukları, bunun dışında bir bilinçle hareket etmedikleri, iradeleri fesada uğratılarak kalkışmaya dahil edildikleri, olay gecesi yaşanan gelişmeler bir bütün olarak dikkate alındığında darbe girişimin amacını anlayabilecek durumda olmadıkları, FETÖ silahlı terör örgütü adına hareket ettiklerine dair bir delil bulunmadığı, herhangi bir şekilde ateş etmedikleri ve şiddet eyleminde bulunmadıkları, olay itibariyle şehit bulunmadığı, atılı suçları işlemek kast ve iradelerinin bulunmadığı, darbeye teşebbüs edenler tarafından verilen ve görünüş itibariyle hukuka uygun gibi anlaşılmaya müsait emirleri uygulamak dışında anayasal düzeni değiştirmeye yönelik somut bir eylem gerçekleştirmedikleri erlerin işledikleri fiillerin hukuka uygun olduğu noktasında kaçınılmaz hataya düştükleri sonuç ve vicdani kanaatiyle TCK’nın 30/4. maddesi delaletiyle CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatlerine karar verildiği şeklindeki gerekçe yukarıda anlatılan oluş ve dosya kapsamına göre incelendiğinde;

Askeri darbeye teşebbüs suçunu işleyen terör örgütüne mensubiyeti tespit edilemeyen, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle er olarak görev yapmakta iken, bir suç işlemek kastı olmaksızın, üstlerinden aldıkları emrin hukuka uygun olduğu zannı ile tatbikat yapma veya terör saldırısına müdahale edileceği gerekçesi ile olay gecesi silahlanarak, zırhlı araçlarla bağlı bulunduğu kışladan ayrıldıktan sonra darbeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerinin gerçekleştirildiğini farketmeleri üzerine, üstleri tarafından verilen halka ve güvenlik görevlilerine yönelik ateş etme emrine uymadıkları, amirlerin ısrarlı kanunsuz emirleri karşısında hal ve koşullara göre başka şekilde davranma olanağının bulunmadığı düşüncesi sonucunda, olay mahallinde kalarak silahla havaya ateş etmenin bir haksızlık oluşturmayacağı sonucuna varan faillerin "dolaylı haksızlık yanılgısı" içinde bulundukları, bir başka deyimle hukuka uygunluk nedenlerinin hukuki varlığında hataya düştükleri, bu hatanın ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda kaçınılmaz olduğu, suça ilişkin tipik hareketi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen faillerin kusurluluğu tamamen ortadan kaldıran nedenler gerçekleştiğinden TCK'nın 30/4. maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yasal ve yetersiz gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

H-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlere gelince;

Olay akşamı uyumaya hazırlanan yukarıda ismi yazılı sanık 14 erinde aralarında bulunduğu askerlerin önce ‘’Alay İçtima’’ var denilerek içtimaya çıkartıldığı, alay komutanı ...’nin askerlerin silahlanmasını istemesi üzerine sanıkların da aralarında bulunduğu askerlerin gece atışı bahanesiyle silahlandırıldığı ve mühimmat dağıtıldığı, sonrasında ise tatbikat bahanesiyle iki sivil minibüsle birliğin dışına çıkarıldıkları, rütbeli sanıklarca askerlere darbe girişimiyle ilgili hiçbir bilgi verilmediği, önce tatbikat, daha sonra da bir terör saldırısı ve bombalı saldırı ihtimalinden bahsedildiği anlaşılmaktadır. Askerlerin her birine yüz adet mermi dağıtılmıştır.

Sanıklar 22.50 sıralarında ... binasına gelmişler ve başlarında bulunan sanık Binbaşı ... ve diğer komutanlarının emriyle giriş ve katlara mevzilendirilmişler, bu anda kendilerine bir terör saldırısı olacağı söylenmiştir. Saat 01.00 sıralarına kadar Taksim’den gelen silah seslerini duyan askerler farklı bir durumla karşılaşmamıştır. 01.00 sıralarında polisle başlayan çatışmada rütbeli sanıkların hedef gözeterek ateş etmeye başladıkları, erlere de ateş emri verdikleri, erlerin polis araçlarını görmeleri nedeniyle yaşadığı tereddüt üzerine, ...'un "bunlar polis değil, polis aracını gasp etmiş teröristler, polis olsa böyle bir olay için sadece iki arabayla mı gelirlerdi" dediği ve sanık erlere de ateş etmeleri için baskı yaptığı, hatta ateş etmeyen erlerden ...'ün bacağına silahın dipçiği ile vurduğu beyanlarda yer almaktadır. Rütbeli sanıkların ateş etmeyen erleri tehdit ettiği, çatışma sırasında sanıklardan Yüzbaşı ...'ın silahının tutukluk yapması üzerine er ...'ndan yeni bir silah getirmesini istediği, yukarı katta bulunan erlerden sanık ...'ün silahının ...'a verildiği, bu sanığın erlerden hem ...'ün hem de ...'nun silahıyla ateş ettiği, bina girişinde bulunan erlerden ...'nın yaralandığı, bir süre sonra ellerinde bayraklarla tekbir getirerek ilerleyen vatandaşlarımıza da aynı şekilde rütbeli sanıklarca hedef gözeterek açılan ateş sonucu vatandaşlarımız ..., ... ile Filistin uyruklu ...'in şehit düştükleri, Şişli İlçe Emniyet Müdürü ... ile birlikte 45 kişinin yaralandığı, il emniyet müdür yardımcısı ... ile polis memurları ..., ... ve ...’nun da çatışmaya katıldıkları anlaşılmaktadır.

Kamera görüntülerinde sanık erlerden ...'un hedef gözeterek dışarıya doğru ateş ettiğinin belirlendiği, binanın çatışma yaşanmayan arka bölümüne konuşlandırılmış erlerden ..., ..., ... ve ...’ın hiç ateş etmediği anlaşılmaktadır.

Kullandıkları silahlardan değişik sayıda mermi atıldığı anlaşılan, havaya ateş ettiğini beyan eden, bazılarının kıyafetlerinde atış artığı olan ve mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın kanıtlanan eylemleriyle birlikte hukuki durumları incelendiğinde;

Sanık askerlerin birlikten çıkış yaptıkları anda darbe girişimine ilişkin bilgiler kitle iletişim araçları ve sosyal medyaya henüz yayılmaya başlamış ancak içtimada bulunan ve internete bağlanma özelliği olan telefonları kullanmaları yasak askerler bu ilk bilgilerden haberdar olmamıştır. Darbe girişimini önceden bilen rütbeli sanıklarca askerlere girişim hakkında hiçbir bilgilendirme yapılmamıştır. Minibüsün içinde tuşlu cep telefonları toplanmış ancak bazı sanıklar telefonlarını vermemişlerdir. Taksimdeki gibi darbe girişimine katılan bazı birliklerin aksine bir binanın içine yerleştirilen askerler darbe girişimini erken saatlerde haber alarak protesto gösterilerine başlayan vatandaşlarla yüz yüze gelmemişler, girişimi onlardan öğrenme şansları da olmamış, yine bulundukları ortamda açık TV bulunmadığından darbe girişimini haber veren televizyon kanallarından gelen bilgileri öğrenme imkanından da yoksun kalmışlardır. ... Harbiye binasına gelen erlerin darbe girişiminden habersiz, iletişim ve haberleşme imkanlarından yoksun ve tamamen izole durumda oldukları anlaşılmaktadır.

Saat 01.00’dan sonra başlayan çatışma sürecinde güvenlik kamera görüntüleri ve erlerin beyanlarına göre, bazı erler ilk anda gelen silah sesleri ve emirlerin etkisiyle havaya ateş etmişler ve bu görüntüler kamera kayıtlarına girmiştir, bu kayıtlarda askerlerin tüfekleri havaya doğrultulmuş görünmektedir. Gelen polis araçlarını gören askerler emirlere rağmen ateş etme konusunda tereddüt yaşamışlar, rütbeliler ise askerleri kandırmaya dönük, karşıdakilerin polis değil terörist olduğu, teröristlerin polis araçlarını çaldığı gibi ifadeler kullanmışlar ve emre itaatsizliğin sonuçlarıyla tehdit etmişlerdir. Beyanlara göre sanık ... ateş etmeyen er ...’ü dipçikle darp etmiştir.

Yargılama aşamasında silahlarından ateş edildiği anlaşılan askerlerin rütbelilerin söylediği yanıltıcı ifadeler ve tehditlere rağmen dışarıda bulunan polisler ve insan kalabalığının mahiyetini tam olarak kavrayamadıkları ve emrin hukuka uygunluğundan şüphe duydukları cihetle hem karşılarındakilere zarar vermemek, hem de komutanlarını yanıltmak ve olası tepkilerini yatıştırabilmek amacıyla havaya doğru ateş ettiklerini beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Mahkumiyetine karar verilen ve yukarıda isimleri yazılı 14 erin polislere ve vatandaşlarımıza değil, havaya doğru ateş ettikleri yönündeki beyanlarının açıkça aksini gösteren nitelikte bir kamera kaydı ya da beyan bulunmamaktadır. Bazı görüntülerde askerlerin tüfeklerinin havaya doğru tutulması, vatandaşların protestoları ve polisle çatışma gece boyu sürdüğü halde askerlerin üzerindeki merminin sadece onda birinin atılmış olması, bazı askerlerin tüfeklerinden atılmış yalnızca bir kaç kovan bulunması, rütbeli sanıkların yine bazı askerlerin silahlarını alarak onlarla atış yaptığına ilişkin beyan ve deliller ile katlarda bulunan askerlerin silahlarından çıkan kovanların bir bölümünün binanın bahçesinde bulunmuş olmasının tüfeklerin dikey pozisyonda kullanıldığını göstermesi karşısında askerlerin yalnızca az sayıda mermilerini havaya doğru ateşlediklerine ilişkin savunmaların doğru olduğu anlaşılmaktadır.

İlerleyen saatlerde gerek iletişim araçlarındaki haberler gerekse vatandaşlarla muhatap olduklarında darbeye teşebbüs edildiğini öğrendikleri, yerel mahkemenin kabulü ve dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmakla bu kabule göre hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Söz konusu sanıkların;

Askeri darbeye teşebbüs suçunu işleyen terör örgütüne mensubiyeti tespit edilemediği, zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle er olarak görev yapmakta iken, bir suç işlemek kastı olmaksızın, üstlerinden aldıkları emrin hukuka uygun olduğu zannı ile tatbikat yapma veya terör saldırısına müdahale edileceği gerekçesi ile olay gecesi silahlanarak, zırhlı araçlarla bağlı bulunduğu kışladan ayrıldıktan sonra gecikmeli de olsa darbeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerinin gerçekleştirildiğini farketmeleri üzerine, üstleri tarafından verilen halka ve güvenlik görevlilerine yönelik ateş etme emrine uymadıkları, amirlerin ısrarlı kanunsuz emirleri karşısında hal ve koşullara göre başka şekilde davranma olanağının bulunmadığı düşüncesi sonucunda, olay mahallinde kalarak silahla havaya ateş etmenin bir haksızlık oluşturmayacağı sonucuna varan faillerin "dolaylı haksızlık (izin) yanılgısı" içinde bulundukları, bir başka deyimle hukuka uygunluk nedenlerinin hukuki varlığında hataya düştükleri, bu hatanın ex ante bir değerlendirme ile faillerin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları, somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda kaçınılmaz olduğu, suça ilişkin tipik hareketi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen faillerin kusurluluğu tamamen ortadan kaldıran nedenler gerçekleştiğinden TCK'nın 30/4. maddesi yollamasıyla CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken oluşa uymayan ve yetersiz gerekçelerle atılı tüm suçlardan mahkumiyetlerine karar verilmesi,

C-Kabul ve Uygulamaya Göre;

aa-Sanık ...'ün tüm aşamalarda tüfeği ile ateş etmediğini, silahını kendi silahı tutukluk yapan Yüzbaşı ...'ın kullanıp ateş ettiğini savunduğu, bu beyanın sanık erler ... ve ... tarafından da doğrulandığı, sanıktan alınan svap örneklerinde de atış artığına rastlanmadığının anlaşılmasına göre atılı suçu işlediği yönünde kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın ateş etmeyen diğer askerler gibi beraati yerine yetersiz deliller ve çelişkili gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

bb-Sanık ...'nın saat 02.00 sıralarında vücuduna isabet eden kurşunla yaralandığı ve sanık er ... ile birlikte hastaneye gittikleri anlaşılmış olup, radyo binasındaki çatışmaların 01.00 sıralarında başlayıp sabah saatlerine kadar sürmesi ve burada hayatını kaybeden üç vatandaşımız ile yaralı vatandaşların hangi zaman diliminde hayatlarını kaybettikleri ve yaralandıklarına kararda işaret edilmediğinin anlaşılması karşısında ölüm ve yaralanma olaylarının zaman dilimleri ve sanıkların olay yerinden ayrılma anı karşılaştırılarak sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

cc-Tüm sanıklar hakkında kurulan hükümlerde atılı suçlardan açılan davalara katılma hakkı bulunmayan ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafileri ile katılanlar Cumhurbaşkanlığı, TBMM, ve diğer katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedeni, tutuklulukta geçirilen süre ve mevcut delil durumu dikkate alınarak, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın bi hakkın TAHLİYELERİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değiller ise salıverilmeleri için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, bozma nedenlerine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve haberleşmenin engellenmesi suçlarından hükümleri kesinleşen sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’a 5271 sayılı CMK'nın 306/1 maddesi gereğince sirayet ettirilmesine, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2016/1019 Karar : 2019/437

TCK 24. Madde
Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.02.2015 tarihli ve 301-48 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 16.02.2016 tarih ve 14844-796 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.11.2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir. Bu nedenle;

a) Öncelikle, kolluk tarafından oluşturulan Cumhuriyet savcısıyla yapılan görüşme ve alınan talimatlara, yakalanan şahısların üstlerinin, eşyalarının ve ikametlerinin CMK 116-119. maddeleri gereğince aranmaları için Cumhuriyet savcısının imzasının bulunduğu bir tutanağın olup olmadığının tespiti ile varsa dosya içerisine konulması,

b) Böyle bir tutanak yoksa, şüphelilerin üstlerinin, eşyalarının ve ikametlerinin aranmasına ilişkin başka bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,

c) İkamet, eşya ve üst aramalarına ilişkin bir arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması hâlinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,

Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.03.2016 tarih ve 110494 sayı ile;

"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda ele geçirilen, 27.10.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; net 945 gram esrar ve net 18 gram esrarın hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmedikleri, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacakları ve atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.

09.2014 tarihli olay tutanağı ile dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir. Erenler ilçesi, Değirmendere Mahallesi, Harmandere mevkinde ormanlık arazide kenevir ekili olduğuna ilişkin edinilen istihbarat bilgisi üzerine, 25.09.2014 günü saat 12.45 sıralarında o bölgeye giden kolluk görevlileri, hakkında beraat kararı verilen sanık ...'in kullandığı plakasız motosiklet üzerinde sanık ...'un elinde çuval olduğunu gördükleri, bu durumdan şüphelenerek nöbetçi Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verdikleri ve onun sözlü arama emrine dayanarak sanık ...'un elindeki çuvalda yaptıkları aramada; 5 ayrı 200 gramlık cam kavanozlarda, 1 adet 100 gramlık cam kavanozda ve çuval içerisinde suç konucu kenevir parçalarını ele geçirmişlerdir. Aynı gün saat 19.00 sıralarında Cumhuriyet savcısı tarafından, verilen sözlü arama emri ile diğer talimatların yazılı olduğu 'Cumhuriyet savcısı ile telefonla yapılan görüşme, alınan emirler ve onay tutanağı' imzalanmıştır. Gerek bu tutanak, gerekse sözlü arama emrine ilişkin 25.09.2014 tarihli 'Savcı görüşme tutanağı' dosyada mevcuttur.

Ceza muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza muhakemesi hukukumuz 'delil serbestliği' ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hâkime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda kolluk görevlilerinin, Cumhuriyet savcısının arama emrine dayanarak yaptıkları aramanın hukuka aykırı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Aşağıda arz etmeye çalıştığımız nedenlerle, somut olayda kolluk görevlilerinin yaptığı arama sonucu ele geçen suç konusu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmalarının gerekeceği ve suç unsurlarının oluştuğu anlaşılmıştır.

Arama işlemi, Cumhuriyet savcısının arama emrine istinaden yapılmıştır. Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği haller bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9, 25 ve 27. maddelerinde sayılmıştır.

Suçüstü halinde yapılan aramalarda, suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, iş yeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için, hâkim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 2/1-j. maddesi; suçüstü hâlini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıştır; ayrıca suçüstü sayılan hâlleri de tanımlanmıştır. Bu maddeye göre suçüstü hâli; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK'nın 90/1-2 ve 2/1 - (j) maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hâllerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.

Nitekim bozma kararına konu somut olayda, kolluk görevlileri ormanlık alana ihbar üzerine gittiklerinde, plakası olmayan motosiklet üzerinde sanığın elindeki çuvaldan şüphelenerek sanığın eşyasında arama yapmışlar ve suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmişlerdir. Bu hâliyle sanık suçüstü yakalanmış ve yapılan aramanın da suçüstü hükümlerine göre yapılmış olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Artık suçüstü hâlinin bulunduğu ve sanığın suç delillerini yok etmesi söz konusu olabilecektir. Bu arama sonucu ele geçen maddelerin el konulmasına ilişkin işlem de Sakarya 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 24.10.2014 tarih ve 2014/603 değişik iş sayılı kararı ile onanmasına karar verilmiştir. Bu nedenle de yapılan işlem hukuka uygun olup elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de 'İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz' (Chalkley/Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve 'Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir' (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde; 'Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilir.' denilmek suretiyle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 esas, 2005/150 karar sayılı kararında; usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.

Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin bozma ilamında belirtildiği gibi yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, aşamalardaki suç konusu maddelerin kendisine ait olduğuna ilişkin değişmeyen savunmaları, sanığın yakalanış şekli, suç yeri ve zamanı, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda sanığın üzerinden ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi bu delilin, sanığın arama işleminin içeriğine yönelik bir itirazının bulunmaması, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmaması, sanığın aşamalardaki suç konusu maddelerin kendisine ait olduğuna ilişkin değişmeyen savunmaları, sanığın yakalanış şekli, suç yeri ve zamanı, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçiriliş biçimi, miktarı, paket sayısı, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu itibarla Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 31.05.2016 tarih ve 1315-3307 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin; inceleme dışı sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturuçu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.2014 tarihli olay yeri, görgü ve tespit tutanağı ile aynı tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; Sakarya İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğünce Erenler ilçesi, Değirmendere Mahallesi, Harmandere mevkinde bulunan ormanlık alanda kenevir ekili olduğuna ilişkin istihbarat bilgisinin elde edilmesi üzerine, görevlilerce 25.09.2014 tarihinde söz konusu ormanlık alanda gerekli araştırmalara başlandığı, saat 12.45 sıralarında Değirmendere Mahallesinde ikamet eden, 48919152076 kimlik numaralı, 01.09.1962 doğumlu inceleme dışı sanık ...’in sahibi olduğu fındık bahçesinde bulunan barakanın yaklaşık 200 metre uzağındaki patika yoldan, üzerinde iki kişi olan bir motosikletin geldiğinin görülüp durdurulduğu, görevlilerce yapılan kimlik kontrolünde motosikleti kullanan şahsın inceleme dışı sanık ..., arkada oturan ve elinde beyaz bir çuval bulunan şahsın ise sanık ... olduğunun anlaşıldığı, ardından sanık ...’un elindeki çuval kontrol edildiğinde; kurutulmuş hâlde yaklaşık 1000 gram kenevir ile (5) adet 200 gramlık ve (1) adet 100 gramlık olmak üzere toplam (6) adet kavanoz içindeki kenevirin ele geçirildiği, görevlilerce konu hakkında Erenler İlçe Jandarma Komutanlığına bilgi verildikten sonra, refakate alınan sanık ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte, inceleme dışı sanık ...’nin sahibi olduğu fındık bahçesindeki barakanın yanına gidildiği, tahtadan yapılmış iki katlı barakada yapılan araştırma ve incelemede; birinci katta, uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet düzenek ile kurutulmuş hâldeki bir dal kenevirin, ikinci kattaki yatağın üzerinde yaklaşık 200 gram kenevir tohumunun ele geçirildiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık ... ile inceleme dışı sanıklar Kadir ve Kasım hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatı alındığı,

09.2014 tarihli savcı görüşme tutanağına göre; Sakarya İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğü görevlilerince Erenler ilçesi, Değirmendere Mahallesi, Harmandere mevkinde bulunan ormanlık alanda kenevir ekimine ilişkin araştırma yapıldığı esnada, üzerinde iki kişi bulunan motosiklete rastlanıldığı, motosikletin arkasında oturan şahın elindeki çuvalın içinde cam kavanozların bulunması ve çuvaldan esrar kokusunun geldiğinin fark edilmesi üzerine, Sakarya Cumhuriyet savcısı İbrahim Can’a telefon ile bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısından motosiklet sürücüsü ... ve arkada oturan ...’in üzerinde, çuvalda, ...’e ait fındık bahçesinde, burada bulunan barakada gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle gerekli aramanın, incelemenin ve araştırmanın yapılmasına dair şifahi emir alındığı,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen 27.10.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; sanık ...’un elindeki çuvalda ele geçirilen 1890 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarından net 945 gram, barakada ele geçirilen 60 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarından net 18 gram esrar elde edileceği,

Anlaşılmıştır.

İnceleme dışı sanık ...; olay günü şehir merkezine gitmek için Değirmendere Köyünde beklediği sırada yanına gelen kuzeni sanık ...’un “Beni fındıklığa götürür müsün? Bir işim var” demesi üzerine, sürücülüğünü yaptığı motosiklet ile sanık ...’u söz konusu yere götürdüğünü, motosikletten inip fındıklığa giren sanık ...’un bir süre sonra elindeki bir çuvalla geri geldiğini, çuvalın içinden ses gelmesi üzerine ne olduğunu sorduğunda sanık ...’un önce cevap vermediğini, ancak ısrar etmesi üzerine esrar bulunduğunu, içinde esrar olan kavanozlardan bir tanesini alıp gerisini ormana atacağını söylediğini, hareket edip ormana doğru gittikleri sırada görevlilerle karşılaştıklarını, kendilerini durduran görevlilerin sanık ...’un elindeki çuvalda suç konusu esrarları ele geçirdiklerini, görevlilerinin sormaları üzerine inceleme dışı sanık ...'a ait fındık bahçesinden geldiklerini söylediklerini, fındık bahçesinde bulunan barakada yapılan aramada da esrar bulunduğunu, söz konusu bahçenin dedesinden kaldığını, bahçe içindeki kulübeyi sanık ...’un kullandığını, genelde kulübede adı geçen sanığın kaldığını, suçlamayı kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ... kollukta; oğlu olan sanık ...’da ve fındık bahçesine ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeler ile bir ilgisinin bulunmadığını, fındık bahçesindeki kulübeyi kullanmadığını, bu nedenle söz konusu kulübenin cam ve kapılarının sürekli açık olduğunu, kulübeye en son bir yıl önce gittiğini, savcılıkta ve mahkemede ise; suç konusu esrarın ele geçirildiği fındık bahçesinin babasına ait olduğunu, babası öldükten sonra fındık bahçesini kardeşleri ile birlikte her yıl dönüşümlü olarak kullanmaya başladıklarını, 2014 yılında ise kendisinin kullanımına bırakıldığını, bahçede bulunan kulübenin de babasından kaldığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; uyuşturucu madde kullandığını, suç konusu kenevirleri fındık bahçesinin iki kilometre uzağında bulunan ormanda yetiştirdiğini, yaklaşık bir ay önce söz konusu kenevirleri kavanozların içine koyup fındık bahçesindeki kulübeye bıraktığını, fındık bahçesi ile kulübenin vefat eden dedesinden kaldığını, yazın bahçenin fındığını topladıklarını, söz konusu kulübeyi de fındıklara göz kulak olmak için kendisinin kullandığını, jandarmanın çevrede kenevir aradığını duyması üzerine suç konusu esrarları imha etmeye karar verdiğini, kuzeni olan ve suç konusu uyuşturucu maddelerden haberdar olmayan inceleme dışı sanık ...’den kendisini bahçeye götürmesini rica ettiğini, inceleme dışı sanık ...’in kullandığı motosiklet ile fındık bahçesine gittiklerini, kulübede bulanan kavanozları alıp çuvala yerleştirdiğini, ardından kendisini beklemekte olan inceleme dışı sanığın yanına gidip motosiklete bindiğini, hareket ettikten bir süre sonra görevlilerle karşılaştıklarını, bu esnada hareket hâlinde olmaları nedeniyle kavanozlardan çıkan seslerin görevlilerce duyulduğunu ve suç konusu esrarların ele geçirildiğini, kulübede bulunan esrarların ise kavanozları çuvala yerleştirdiği sırada döküldüğünü, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

"Madde 2: …j) Suçüstü:

İşlenmekte olan suçu,

Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

"Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”

maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arz edecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;

"Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;

"Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

Görünüşte haklılık,

Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” ve PVSK'nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kolluk görevlilerince; Erenler ilçesi, Değirmendere Mahallesi, Harmandere mevkinde bulunan ormanlık alanda kenevir ekili olduğuna ilişkin istihbarat bilgisinin elde edilmesi üzerine 25.09.2014 tarihinde gerekli araştırmalara başlandığı, saat 12.45 sıralarında inceleme dışı sanık ...’in sahibi olduğu fındık bahçesinde bulunan barakanın yaklaşık 200 metre uzağındaki patika yoldan, sürücülüğünü inceleme dışı sanık ...'in yaptığı arkasında ise sanık ...'un bulunduğu motosikletin geldiği görülüp görevlilerce durdurulduğu, sanık ...'un elinde olduğu görülen beyaz çuval kontrol edildiğinde; kurutulmuş hâlde yaklaşık 1000 gram kenevir ile (5) adet 200 gramlık ve (1) adet 100 gramlık olmak üzere toplam (6) adet kavanoz içindeki kenevirin ele geçirildiği, sanık ve inceleme dışı sanık ... ile birlikte, inceleme dışı sanık ...'ın sahibi olduğu fındık bahçesine gidilip burada bulunan tahtadan yapılmış iki katlı barakada yapılan aramada, barakanın birinci katında uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet düzenek ile kurutulmuş hâldeki bir dal kenevirin, ikinci kattaki yatağın üzerinde yaklaşık 200 gram kenevir tohumunun ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK'nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin, elde edilen istihbarat bilgisinin doğruluğunu araştırmak için ormanlık alanda yaptıkları çalışmalar sırasında, üzerinde inceleme dışı sanık ... ile sanık ...'un bulunduğu motosikletin patika yoldan geldiğini ve sanık ...'un elinde beyaz bir çuval olduğunu görmeleri üzerine, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak motosikleti durdurma ve motosiklet üzerindeki şahıslara müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, görevlilerin motosikleti durdurup PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye istinaden alınması gereken tedbirler kapsamında sanık ...'un elindeki açıkta ve gözle görülür şekilde bulunan çuvalda ve bu çuvalın içindeki kavanozlarda koku ile de algılanabilen kurutulmuş hâldeki kenevirleri ele geçirdikleri, sanığın elinde bulunan çuvalın içerisindeki uyuşturucu maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, kolluğun elde ettiği bilgide, Harmandere mevkinde bulunan ormanlık alanda yetiştirilen kenevirlerin kim ya da kimler tarafından ekildiğine ve hasat edildiğine ilişkin somut bir tespitin yer almadığı, bu bağlamda elde edilen istihbarat bilgisinin genel ve soyut nitelikte olduğu, başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmediği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, istihbarat bilgisinin sanığın açık kimlik bilgisini içermemesi nedeniyle adli arama kararı almayı gerektirecek boyuta ulaşmadığı, dolayısıyla CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı gibi bu hususun araştırılmasına da gerek bulunmadığı, bu şekliyle sanığın elindeki çuvalın kontrol edilmesi önleyici nitelikte bulunduğundan adli nitelik taşımadığı, kolluk görevlilerinin sanığın elinde bulunan çuvaldan gelmekte olan suç konusu esrarın kokusunu fark etmeleri sonucu işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan sanığı CMK'nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK'nın 13. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, görevlilerin bu şekilde ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla sanığın elindeki çuvalda ele geçirilen, suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Öte yandan, gerek olay tutanağından gerekse inceleme dışı sanıklar ile sanığın savunmalarından, Erenler ilçesi, Değirmendere Mahallesi, Harmandere mevkinde bulunan fındık bahçesindeki söz konusu barakanın sanık ... tarafından fiilen kullanıldığı, arama işleminin de bu barakada yapıldığı hususunda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüdün bulunmadığı, söz konusu yerin konut vasfında olması nedeniyle burada yapılacak arama işlemi için hâkimden adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmasının gerekli olduğu, aksi hâlde hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, ancak sanığın elindeki çuvalda hukuka uygun şekilde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarı ile bu maddelerin bir kısmının ayrı ayrı kavanozlara konulmuş olması dikkate alındığında, barakada ele geçirilen net 18 gram esrarın sanığın suçunun sübutuna, dolayısıyla sonuca bir etkisinin bulunmadığının ve hukuka uygun olarak ele geçirilen diğer delillere göre sanığın eyleminin nitelendirilmesinin Özel Dairece yeniden belirlenip denetlenebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, sanığa atılı suçun sabit olup olmadığı ile uygulamanın denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Fındık bahçesindeki barakada gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,

b) Sanığın elindeki çuvalda gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,

Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 16.02.2016 tarihli ve 14844-796 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

Dosyanın, sanığa atılı suçun sabit olup olmadığı ile uygulamanın denetlenmesi amacıyla Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

TCK Madde 24 Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez

TCK Madde 24 – Kanunun Hükmü ve Amirin Emri

TCK 24 Emsal Yargıtay Kararları