Av. BEDİR TANRIVERDİ - İSTANBUL AVUKAT

TCK Madde 23 Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suç Nedir?

TCK Madde 23

(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.

Gerekçe

Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir.

Buna karşılık, yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir netice de meydana gelmiş olabilir. Örneğin canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması halinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir. Bu gibi durumlarda ise fail, yaralama fiilini işlerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve Hükümet Tasarısının bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan "versari in re illicita", yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk halleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hallerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir.

Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar Yargıtay Kararları

Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2022/193 E. 2022/8939 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdurenin temyiz isteminin incelenmesinde;

1412 sayılı CMUK’nın 310/1. maddesine göre ilk derece mahkemesi kararlarında temyiz süresinin bir hafta olduğu nazara alındığında mağdurenin mahkemece yokluğunda verilip vekiline 21.07.2021 günü tebliğ edilen hükmü tebliğden işlemeye başlayan bir haftalık kanuni süresinden sonra sunduğu 22.11.2021 tarihli dilekçeyle temyiz ettiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 24.01.2014 tarihli raporda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ise de, mağdureye cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuğun, bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır olan ruh sağlığı bozulması neticesinin meydana geldiği, TCK'nın 23. maddesi uyarınca kişinin gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda mağdure ile suça sürüklenen çocuğun dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumları, eğitim düzeyleri, kişisel özellikleri nazara alındığında ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuk tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmadığı bu durumun ancak aynı Kanunun 61. maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabileceği gözetilmeden hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/174 E. 2022/602 K.

Mahkemesi:Çocuk Ağır Ceza

Suça sürüklenen çocuk ...’ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 103/6, 31/2-son ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay; suça sürüklenen çocuk ...’nin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan aynı Kanun’un 103/2, 103/4, 103/6, 43, 31/2-son ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına ilişkin ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2013 tarih ve 184-146 sayılı hükümlerin suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.04.2019 tarih, 4913-9357 sayı ve oy çokluğu ile;

"...sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olayın intikal şekli, mağdure ile suça sürüklenen çocuk. ile mağdure arasındaki bilgisayar ortamındaki mesajlaşma içerikleri ile tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocuk .'nın, üzerine atılı suçu, cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde ...nın 103/4. maddesinin tatbiki suretiyle fazla ceza tayini,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.02.2017 gün ve 2014/696 Esas, 2017/75 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocukların mağdurenin aynı yaşlarda olduğu, suça sürüklenen çocukların içinde bulundukları sosyal ortam, eğitim düzeyleri ve kişisel özellikleri gözetildiğinde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hal olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye girmeleri sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyecekleri ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurlarının bulunmaması sebebiyle suça sürüklenen çocukların cezalarında TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırım yapılamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde anılan maddenin uygulanması suretiyle haklarında fazla ceza tayini,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi M. Artuç;

"Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuklar 14 yaş 2 aylık ... ve 14 yaş 6 aylık ... Elyasa Zebu ile 14 yaş 10 aylık mağdure ..., SSÇ lerin herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

14 yaşındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. Maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi,.. cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinde biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız, Polat, Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, ... 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

Coulborn Foller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunukken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız-penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornoğrafisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, YTCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki, istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de 'Cinsel istismar suçunun faili ve maıduru bakımından tartışmalı olan husus, onbeş yaşından küçük iki çocuğun... dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği' hususu;

'Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. Maddesinin 2. Fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.' Biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ... (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, 15 yaşından kaçak iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. Maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 103/1. Maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının, erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.

Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. 'Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.

Alman CK’da farklı bir yöntem seçilerek hangi halde eylemin cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Buna göre on dört on sekiz yaş aralığındaki küçüklerin cinsel istismarını öngören 182/.2. maddesinde yirmi bir yaşını doldurmamış kişi ile on dört on sekiz yaş aralığında bulunan küçüğün eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Fransız CK’da yaş farkını dikkate alan ve buna göre bir cezalandırma sistemi benimseyen bir hüküm olmamakla birlikte, çocukların cinsel istismarını öngören 227-25. madde hükmü on beş yaşından küçüğün, bir büyük tarafından şiddet, zorlama, tehdit, hile olmaksızın cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Aynı yönde Fr. CK. m. 227-27’de on beş on sekiz yaş aralığında bulunan bir küçüğün bir yetişkin tarafından şiddet, zorlama, tehdit hile olmaksızn cinsel yönden istismara uğramasını suç saymıştır. Bu hükümlere göre suçun faili ancak bir yetişkin olabilecek, mağdur da ancak belirtilen yaş gruplarındaki çocuklar olabilecektir. Kanunun lafzı değerlendirildiğinde çocukların birbirlerine karşı cinsel istismar eylemi gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılacaktır.' (Memiş ..., Pınar . Türk Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı, DER Yayınları, ... (2014), sh. 159-160)

Bu açıklamalar ışığında, 14 yaş 10 aylık mağdure ile mağdurenin ve kendilerinin rızası ile cinsel ilişkiye giren ve 14 yıl 2 ay ve 14 yıl 6 aylık suça sürüklenen çocukların, mağdureye karşı herhangi bir istismarda bulunmamış olmaları, mağdure hakkında dava bile açılmazken kendileri hakkında 5 yıl 10 ar ay hapis cezası ile cezalandırılmaları, hem TCK’nın 103. Maddesinin düzenleniş amacına, karşılaştırmalı hukuka, hem ceza hukukunun genel ilkelerine, bu kapsamda eşitlik ilkesine, hak ve ... duygusuna aykırı bulduğumuzdan,

SSÇ’ler hakkında eylemlerinin cinsel istismar niteliğinde olmadığından beraatlerine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.09.2019 tarih ve 255203 sayı ile;

"...İtirazın konusu, mağdur ile aynı yaşta olup aynı zamanda eylemin mağduru durumunda bulunan SSÇ'lar hakkında mağdur ve fail sıfatının birleşmesi nedeniyle, atılı suçtan cezalandırılmalarının hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı olduğuna dairdir. Diğer sanık ... hakkındaki karar itiraz kapsamı dışındadır.

İtiraz nedenleri: Çocuğun cinsel istismarı suçu TCK'nın 103. maddesinde düzenlenmiş olup cinsel istismar deyiminin, on beş yaşını tamamlamış veya tamamlamış olsa bile fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışı, diğer çocuklara karşı ise cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışları ifade ettiği belirtilmiştir. Suçun, sarkıntılık şeklinde, cinsel tatmine yönelik olarak basit şekilde veya vücuda organ ya da sair cisim sokmak suretiyle nitelikli olarak işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca mağdurun 12 yaşından küçük olması halinde eylemlerin daha ağır cezalarla cezalandırılması öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere yasa metninde mağdurun kim olacağı açıkça düzenlendiği halde, failin kim olduğu ve cinsiyeti hakkında bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna göre suçun faili erkek olabileceği gibi kadın da olabilecektir. Hem mağdurun hem de failin aynı cinsten olması da mümkündür. Keza suçun faili çocuk da olabilecektir.

Failin çocuk olması halinde Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi uyarınca çocuklara özgü yaptırım türlerinin düzenlenmesi gerekmektedir. Türk Ceza ... Sistemine göre ceza ehliyeti bulunan çocuklar bakımından cezalandırma dışında bir alternatif bulunmamaktadır. Ceza ehliyeti bulunan çocuk yönünden TCK'nın genel hükümlerindeki düzenlemelere göre ceza indirimi, seçenek yaptırım veya tedbirlere çevrilme zorunluluğu veya hapis cezasının ertelenmesinde ceza miktarının diğer suç faillerine göre daha fazla olması dışında, mesela ceza yerine güvenlik tedbiri uygulanmasını öngören bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu durum özellikle somut olayda olduğu gibi, akranlar arasında gerçekleşen cinsel ilişki hallerinde bir ikile neden olmaktadır. Somut olayda mağdur ... 14 yaş 10 aylık, SSÇ'lar ... 14 yaş 2 aylık, . ise 14 yaş 10 aylıktır. Dosyanın mağduru ve failleri arasında... dayalı olarak gerçekleşen cinsel ilişki boyutuna varmış cinsel eylemlerin, TCK'nın 103. maddesi anlamında cinsel istismar olarak tanımlanması gerektiği açıktır. Rızaya dayalı bu ilişkide her iki tarafın eyleminin de tipiklik anlamında kanunda yazılı cinsel istismar eylemine uyduğu, bu nedenle mağdurun aynı zamanda fail, failin ise mağdur olduğu ceza hukuku prensiplerine tamamen aykırı bir durumun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Benzer bir durum TCK'nın 104. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda her iki tarafın da 15 - 18 yaş grubunda olması halinde de ortaya çıkmaktadır. Uygulamada, yasal bir düzenleme olmadığı halde ilişkinin aktif tarafı fail, pasif tarafı mağdur yapılmak suretiyle meselenin halli yoluna gidilse de kanunda yazılı tipe uygun fiili birlikte gerçekleştiren ve nedenle eylemin hem faili hem de mağduru durumunda olan bu kişiler hakkında yasal bir dayanak olmadığı halde bu şekilde mağdur ve fail ayrımına gidilmesi eşitlik ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu gibi, çocuğun cezalandırılmak yerine öncelikle korunması ve ıslahı yoluna gidilmesi yönündeki temel prensiplere de aykırıdır.

SSÇ'ların atılı suçun hem faili hem mağduru durumunda olduğu, mağdur ... hakkında kamu davası açılmamış olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, SSÇ'ların atılı suçtan yargılanıp cezalandırılmalarının ... ve hakkaniyet duygularını rencide edeceği, eşitlik ilkesine aykırı bir duruma sebebiyet vereceği gözetilerek, SSÇ'lar hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.02.2020 tarih, 6984-1485 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde on beş yaşından küçük suça sürüklenen çocukların on beş yaşından küçük katılan mağdureye yönelik cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın gerçekleştirdikleri eylemlerin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı, bulunmadığının kabulü hâlinde suça sürüklenen çocuk ...’nın zora dayalı olmayan eylemlerinden dolayı ortaya çıkan katılan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağının, suça sürüklenen çocuk ...’ın zora dayalı olmayan eyleminden dolayı ortaya çıkan katılan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağının, bu bağlamda dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Dosyada mevcut nüfus kayıt örneği ile . Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin hasta kabul defteri onaylı suretinden 26.01.1997 tarihinde hastanede doğduğu anlaşılan ve suç tarihlerinde 14 yaş 10 aylık olan katılan mağdure ...’nin annesi katılan ...’un, 27.12.2011 tarihinde adli makamlara müracaat ederek okulda gebelik testi yaptırdığını duyduğu mağdureyi özel bir hastaneye götürdüğünü, muayene sonucunda katılan mağdurenin bakire olmadığını öğrendiğini, bu durum üzerine katılan mağdurenin yaklaşık 1 ay önce suça sürüklenen çocuk ... ile .ın evinde cinsel ilişkiye girdiğini anlattığını bildirdiği ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında soruşturmanın başlatıldığı, soruşturma devam ederken katılan mağdurenin, suça sürüklenen çocuk ...’nin elinde .ile yaşadığı cinsel ilişkiye dair görüntü kaydı bulunduğunu söyleyerek kendisiyle de cinsel ilişkiye girmesini istediğini, bu tehditlerle suça sürüklenen çocuk ... ile 30.11.2011 tarihinde ve 3 gün sonrasında cinsel ilişki yaşadığını beyan ettiği ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında da soruşturma başlatıldığı (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'den "mağdure" olarak söz edilecektir.),

Suç tarihlerinde suça sürüklenen .’ın 14 yaş 2 aylık ve diğer suça sürüklenen çocuk ...’nın ise 14 yaş 6 aylık oldukları,

12.2011 tarihinde mağdurenin kollukta alınan beyanında hazır bulunan sosyal çalışmacı tarafından düzenlenen görüşme raporuna göre; mağdurenin fiziksel ve zekâ yaşının takvim yaşıyla uyumlu göründüğünün, duygu durumunun donuk olduğunun, kendisini ifade edebildiğinin, sevdiğini beyan ettiği suça sürüklenen çocuk ...’a karşı duygusal bir bağının bulunduğunun, özgüveninin ve öz bakımının iyi göründüğünün gözlemlendiği,

12.2011 tarihinde.Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli acil tıp asistanı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda; darp ve cebir izine rastlanılmadığının, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından düzenlenen raporda; mağdurenin genital muayenesinde kızlık zarının saat 6 hizasında kaideye varan eski deşirür bulunduğunun, anatomik olarak bakire olmadığının, genel cerrahi uzmanı tarafından düzenlenen raporda ise; rektal muayenesinde perianal ekimoz, eritem görülmediğinin, anal fissür saptanmadığının, tuşede anal sfinkter tonusunun doğal bulunduğunun belirtildiği,

12.2011 tarihinde ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce mağdure hakkında düzenlenen raporda; erkek arkadaşıyla kendi isteğiyle cinsel ilişkiye girdiğini, bir şikâyetinin olmadığını, annesinin durumu öğrendiğini ve onun ısrarı üzerine geldiğini ifade eden mağdurenin tavırlarının rahat ve sakin görünümde olduğunun, sorulan sorulara mantıklı cevaplar verdiğinin, söz konusu olay nedeniyle şu an için ruh sağlığının bozulduğunu gösteren bir bulgu saptanmadığının, hymenin anüler, açıklığının 1,5 cm olduğunun ve saat 6 hizasında kaideye inen eski yırtık bulunduğunun, hâlen bakire olmadığının, akut ya da kronik fiili livata bulgusuna rastlanmadığının, beden ve ruh sağlığı açısından kendisini savunabilecek durumda olduğunun bildirildiği,

09.2012 tarihinde . Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesince mağdure hakkında düzenlenen ... kurulu raporuna göre; major depresif bozukluk teşhisi konulan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, düzenli bir şekilde çocuk psikiyatri uzmanı tarafından takip ve tedavi edilmesi gerektiği,

12.2012 tarihinde ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından mağdure hakkında düzenlenen ... kurulu raporuna göre; mağdurede olay öncesinde dikkat eksikliği ve hiperaktivite bozukluğunun bulunduğu, olay sonrasında travma sonrası stres bozukluğu ve major depresif bozukluk geliştiği ve ruh sağlığının bozulduğu, saptanan bu ruh sağlığı bozukluğunun maruz kaldığı cinsel istismar olaylarının her biri ile ayrı ayrı ve birlikte ilişkilendirilebilecek nitelikte olup TCK’nın 103/6. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği, güncel zekâ değerlendirmesinde donuk normal zekâ saptanmış olmakla beraber mağdurenin, dava konusu olayda bu zihinsel kapasitesinin elverdiği ölçüde yaşadığı olayla ilgili kendisini ifade edebilmiş olması ve tekrarlayan biçimde kendi cümleleriyle sözü geçen istismar olayını aktarabilmesi nedenleriyle bu konudaki anlatımına güvenilebileceği,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından 29.12.2011 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... hakkında ve 12.01.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... hakkında düzenlenen raporlarda; bedeni ve ruhi gelişimleri itibarıyla çocuğun cinsel istismarı suçunun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin bulunduğu kanaatinin bildirildiği,

01.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuk ...’dan el konulan Seagete marka, 500 GB’lik hard disk, .marka 250 GB’lik hard disk ve suça sürüklenen çocuk ...’dan el konulan .marka 640 GB’lik hard disk ile Samsung marka cep telefonunun içeriğinde bulunan 8 GB’lik hafıza kartı ile sim kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda Bilişim Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Büro Amirliği bünyesinde görev yapan bir başkomiser ile iki polis memuru tarafından düzenlenen teknik analiz ve inceleme raporunda; suça sürüklenen çocuklardan el konulan hard disklerin içeriklerinde soruşturma kapsamında herhangi bir bilgisayar dosyasına ve/veya log kaydına rastlanılmadığının, suça sürüklenen çocuk ...’dan el konulan cep telefonunun dahili hafızasında inceleme yapılamadığının, bahse konu telefon içeriğinde bulunan 8 GB’lik hafıza kartı ile sim kart üzerinde yapılan incelemede soruşturma kapsamında değerlendirilebileceği düşünülen herhangi bir veriye ve log kaydına rastlanılmadığının belirtildiği,

01.2012 tarihinde polis memurlarınca düzenlenen tutanağa göre; 19.01.2012 tarihinde . isimli şahısla görüşüldüğü, kontrol edildiğinde giriş kat ve merdivenle bağlantısı bulunan ... kat olmak üzere iki kattan oluşan ... yerinde muhtelif nalbur malzemeleri ile ... makinalarının olduğu, ayrıca ... katta 6-7 adet küçük çapta makine, çalışma masası ile sandalye, çekyat ve koltukların bulunduğu,

02.2012 tarihli savcı görüşme tutanağına göre; 08.02.2012 tarihinde mağdure ve annesinin Çocuk Büro Amirliğine gelerek mağdurenin kullandığı pancuk@hotmail.com isimli mail adresinin mesajlar bölümünde suça sürüklenen çocuk ... ile ilgili mesajların bulunduğunu, bu mesajlardan bir kısmının dökümlerini aldıklarını belirttikleri, devamında görevli polis memurları tarafından Çocuk Büro Amirliğinde yer alan bir bilgisayarda söz konusu mail hesabının açılarak tek tek mesajların kontrol edildiği, suça sürüklenen çocuklar ... ...ile . tarafından gönderildiği tespit edilen mesaj içeriklerinin yazılı dökümlerinin alındığı ve dosyaya eklendiği, tutanağın ekinde yer alan mesaj içeriklerinin incelenmesinde; suça sürüklenen çocuk ... ile mağdure arasında;

12.2011 tarihinde “Çıktım tatlım :)”, “Günaydın tatlım :)”, “Nbr tatlım :)”, “duş time. Gelirm 1 saate :D”, “Tmm bende idman time :) çıkınca msj atarım :)”,

12.2011 tarihinde “Ama çok da eylencez D :)”, “Tmm bebeğim :)”, “Bence muratcan.d :D”, “:D olabilir.d”, “S.ktirrr et.d.d salı günü neler yapıcaz gülüm.d beraberiz.d Anlat.d.d :)”, “Okuldan çıkınca konuşalım”,

11.2011 tarihinde “Sen benimsin :)”, “Aynen gördüm ben.d salaklar işte.p”, “S.ktir et takma sen onları :)biz gelecek haftaya bakalım :)”, “Aynen yemek yiyp gelezem mucks.”,

11.2011 tarihinde “Haftaya üstünü tam çıkarıcaksın ama :) :D”,

11.2011 tarihinde “sen olmazsın bebeğim.g olsanda yaparız :D ben salı günü sizin o... gelicem.d :)”, “Nbr ballım :)”,

11.2011 tarihinde “... sen harbiden benimkini yalamak istermisin.d.d.d”, “Nbr bebeğim :D”,

11.2011 tarihinde “Tmm ozmn ben seni ararım”, “Simdi yarın nerde bulusalım?”, “Taxim cafe olur mu?”, “Ben yatıyorum ben yarın seni ararım buluşçağımız yeri söylerim sana yarın ... geceler :)”, “İyi geceler (: ... ben gelmiyorum”,

11.2011 tarihinde “Tmm çıkınca msj at.d”, “Neyse sen beni ararsın istediğin zaman”, “Ama istersen saat 3.30 da buluşalım konuşalım ordan da ben sinemaya gi...”, “Bak o olabilir işte. :D”, “Tmm ozmn ben sarıgaziye geldiğimde sana msj atarım nerde buluşuruz?”, “Sen karar ver. Duşa girezem konuşuruz az sonra.”, “Hyr o benim yüzüme bile bakmıyo biliyomu rabia??????”,

11.2011 tarihinde “Slm bebeğim günaydın :D”,

içeriğinde karşılıklı yazışmaların bulunduğu, ayrıca 02.11.2011 ve 08.11.2011 tarihlerinde suça sürüklenen çocuk ...’ın mağdureyi Facebook isimli sosyal medya sitesinde arkadaş olarak onayladığına dair kaydın yer aldığı,

05.2012 tarihli Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün ekspertiz raporuna göre; mağdurenin annesiyle beraber ikamet ettiği evden temin edilen iki adet koltuk minderi kılıfı üzerinde yapılan inceleme sonucu 1 nolu koltuk minder kılıfındaki kan lekesine ait genotip özelliklerin suça sürüklenen çocuk ...’dan farklı ve bir bayan şahsa ait olduğu, 1 ve 2 nolu koltuk minder kılıflarındaki meni lekeleri üzerinde birden fazla şahsa ait karışık genotip özellikler belirlendiği, bu genotip özelliklerin bir kısmının sözü edilen bayan şahsın genotip özellikleri ile uyumlu olduğu, diğer bir kısmının ise suça sürüklenen çocuk ...’nın genotip özellikleriyle uyumlu olduğu,

11.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... ile 06.11.2012 tarihinde suça sürüklenen çocuk ... hakkında tanzim edilen sosyal inceleme raporlarında; suça sürüklenen çocukların işledikleri iddia edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı fiilinin sonuçlarını ve yasal yükümlülüklerini kavrama kabiliyetlerinin ve işledikleri suçla ilgili farkındalık düzeylerinin geliştiği kanaatinin oluştuğunun belirtildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 24.02.2012 tarih ve 2011/50352 soruşturma numaralı ek kararı ile tanıklar.... hakkında mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... 28.12.2021 tarihinde Kollukta; "Ben yukarıda ifade ettiğim gibi ... TOKİ Lisesinde öğrenim görmekteyim. Mahalleden ve okuldan arkadaşım ... ile takriben 1-1,5 yıldır okuldan bir arkadaşlığımız söz konusudur. Kendisiyle öğrenim gördüğümüz süre içerisinde arkadaşlığımız devam etmektedir. Okul dışında kendisiyle görüşmem söz konusu değildir. Ancak okuldan arkadaşlarım annemin tanıdıklarına bir şekilde söylemiş olacaklar ki benim ... ile olan arkadaşlığımın boyutundan dolayı anneme bilgi vermişler. Annemde beni yani 27/12/2011 günü karşısına alarak ... ile durumumu sordu. Ben de yaşadıklarımı anlattım. Yukarıda izah ettiğim gibi ... benim 1,5 yıldır erkek arkadaşımdır. 15/11/2011 tarihinde ben evde iken şu an numarasını tam hatırlayamadığım cep telefonundan beni aradı. Evde yalnız olduğunu evine gelmemi istedi. Kendisi telefonda ayrıca benimle birlikte olmak istediğini söylemişti. 15/11/2011 günü saat 14:00 sıralarında evine bildiğimden dolayı gittim. Evde kendisi yalnızdı. Bana kendisinin beni çok sevdiğini söyledi. Birliktelik yaşamak istediğini beyan etti. Bende kendi isteğimle kabul ettim. Üzerimdeki elbiselerimi çıkarttım. O da kendi üzerine çıkarttıktan sonra ...’ın odasında vajinal yoldan cinsel birliktelik yaşadık. Benim ilişkiden sonra kanamam olmadı. Benim bu ilk cinsel birlikteliğimdir. Ben bu olaydan sonra üzerimi giyip ...’ın evinden ayrılarak kendi evime gittim. Ben bu yaşadıklarımı daha önce kız arkadaşım ...’e anlattım. Daha sonra da anneme anlatmıştım. Ben cinsel birlikteliği sadece bir kez ... ile yaşadım. Başka kimse ile yaşamadım. Cinsel birlikteliği kendi isteğim ile yaşadığımdan dolayı ...'dan herhangi bir dava ve şikayetim yoktur. Cinsel istismar olayı ile ilgili olarak genital raporum alındı ve rıza gösterdim. İşlemlerin bitiminde anneme teslim edilmek istiyorum.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. ... Toki Lisesi 9. sınıfta okurum. ... benim sınıf arkadaşımdır. Bu kişi ili yaklaşık bir yıldır arkadaşlığım vardır. 15/11/2011 tarihinde Sarıgazideki evimde bulunduğum sırada benim kullandığım 0 5xx 5xx5xx5 numaralı telefonumu 0 5xx 4xx07xx3 nolu telefon aradı. Bu telefon daha önce ortaokulda beraber okuduğumuz .’ye aittir. Ben telefona cevap verdim. Telefonda arkadaşım olan ... benimle konuştu. Beni Sarıgazide bulunan evine çağırdı. Bu kişinin evini bana aynı okulda okuyan arkadaşım ... daha önce göstermişti. Pınarda Muratı aynı okulda okuduğu için tanımaktadır. 15/11/2011 günü saat 14.00 sıralarında ben ... ...Yıldızın Sarıgazideki evine gittim. Evde ... yalnızdı. ... bana cinsel ilişkiye girelim, beraber olalım dedi. Ben de üzerimi çıkardım. ... ile Muratın odasında cinsel ilişkiye girdim. Yani muratın cinsel organı benim cinsel organıma girdi. Daha sonra ben üzerimi giyindim. Ben ... .ın boşalıp boşalmadığını tam anlamı ile bilmiyorum. Daha sonra ben bu evden çıkarak kendi evime geldim. Benim bu birleşmeden dolayı herhangi bir kanamam ve başka bir sıkıntım olmadı. Ben başka bir kimse ile cinsel birliktelik yaşamadım. Benimle ilk kez cinsel birliktelik yaşayan ... ...Yıldızdır. Bu kişi bana karşı herhangi bir zorlamada bulunmadı. Ben kendi isteğim ile beraber oldum. Daha sonra saat 4 gibi Muratın evinden çıkarak kendi evime döndüm. Ben kızlığımı bozduğu ve benimle cinsel ilişkiye girdiği için ... ...Yıldızdan şikayetçiyim. Benim bu kişinin evine gittiğim zaman Sarıgazi İnönü caddesinde bulunan A101 isimli marketin kamerası beni görmüştür. Ayrıca yine sarıgazide bulunan Sultangazi ve İnönü caddesini kesen mobese kameraları bu kişiye gittiğini tespit etmiştir. Yine inönü caddesi üzerinde bulunan Sultanlar Camisindeki kameralar ve Özyılmaz Marketteki kameralar beni görmüştür. Bu kameraların incelenmesi halinde benim görüntüm net olarak görülecektir.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. Daha önce Cumhuriyet Başsavcılığınıza vermiş olduğum 13/01/2012 tarihli ifademe ek beyanda olmak istiyorum. Her ne kadar daha önce Savcılığınıza beyanda bulunarak ... ...Yıldızın benimle .ın evinde ilişkiye girdiğini söylemiş isem de, o anki olayın korkusu ile işin gerçeğini şu anda açıklamak istiyorum. Olay günü yani 15/11/2011 günü okuldan arkadaşım olan ... ve ... Zubi isimli kişiler beni telefonumdan aradılar. Arkadaşım ... ., ....iye ait telefondan aradı. Benimle beraber olmak istediğini ve evimizin arkasındaki dükkana gelmemi söylediler. Ben de o dükkana gittim. Dükkan bu kişilerin arkadaşı olan.nun babasına aittir. ...Topçu anahtarı bu kişilere vermiştir. Dükkan açıktı, içeri girdim, dükkanda alt katta ... ile cinsel ilişkiye girdim. Üst katta . bekledi. Daha sonra ben ayrılarak evime geldim. İki hafta sonra bu sefer .beni aradı. Görüntülerimin olduğunu kendisi ile de ilişkiye girmemi bana şantaj yaparak istedi. Ben de mecbur kaldım ve tekrar kaldım ve bu sefer .n çağırdığı yine aynı dükkana gittim. Kapı açıktı. İçeri girdim. .dükkanda yalnızdı. Burada da .ile cinsel ilişkiye girdim. Bu olaydan 3 gün sonra . bizim eve geldi. Annem ve babam evde yoktu. Benimle tekrar bizim evde cinsel ilişkiye girdi. Bir müddet sonra okul arkadaşım olan .isimli kişi . seni istemiyor, benimle cinsel ilişkiye gir dedi. Ben de kendisini kabul etmedim. Tersledim. Ben bu sürecin tümünü .üzerinden .ile konuştum. . kayıtlarından bunlar çıkarılabilir. . adreslerim. Şikâyetçiyim",

Mahkemede; "SSÇ ... ile ortaokuldan beri arkadaşız, aynı sınıftaydık hatta geçen sene 9. sınıfta yani Lise 1. Sınıfta da aynı sınıftaydık, ben yine bu sene 9. sınıftayım, sınıf tekrarı yapıyorum. Gerek internet ortamında gerekse yüzyüze konuşuyoruz. .. arkadaşlığımız sırasında konuları cinselliğe çekmeye başladı. Beni sık sık cinsel amaçla birlikte olmak için çağırıyordu ama ben ona önem vermiyordum, fakat arkadaşlığımı da sürdürüyordum. 15 Kasım 2011 günü yine beni cinsel amaçla beraber olmak için çağırdı, geleceğim yeri tarif etti, beni sokağın başından aldı.", o güne kadar SSÇ ...'ın cinsel taleplerini önemsememesine rağmen 15.11.2011 tarihinde çağırdığında kendiliğinden gitme sebebinin sorulması üzerine; "Çünkü onu seviyordum. SSÇ ... . beni .'in telefonundan aramıştı, bildiğim kadarıyla o sıralarda ... kendi telefonunu kullanmıyordu. Sokağın başından aldı beni, bir depoya götürdü, o sırada yanında başka kimse yoktu. Depoya girdiğimde kimse yoktu ve kendi rızamla onunla cinsel ilişki yaşadım. ... cinsel organını cinsel organıma soktu, o güne kadar bakireydim, ancak kızlık bozulmasının belirtisi olan kanama meydana gelmedi. O gün depoda bulunduğum süre içerisinde başka kimseyi görmedim ve ben oradan ayrıldım. ... ile olan ilişkilerim kısa bir süre sonra bozulmaya başladı ve aynı sınıfta olmamıza rağmen yüzüme bile bakmıyordu, ardından iki hafta sonra internet ortamında ... bana . ile olan ilişkilerinden dolayı görüntü kayıtlarının bulunduğunu söyledi, ... ile cinsel ilişki yaşadığımız yere çağırdı, ben de . ile yaşadığım olayın görüntüsü vardır korkusuyla ...'nin çağırdığı ve daha önce .ile beraber olduğum depoya gittim, onunla da beraber oldum, ... ile de cinsel organını cinsel organıma sokmak suretiyle ilişki yaşadım, aradan iki gün geçtikten sora ... tekrar benimle birlikte olmak istedi, bu olaydan önce okulda kız arkadaşlarım 'Senin kötü görüntülerini gördük' diye muamelede bulunuyorlardı, bende bu görüntülerin olduğuna ve başkalarına gösterildiğine ilişkin bir korku oluştu ve bu yüzden.'i eve çağırdım, evimizde kimse yoktu, SSÇ ... ile koltukta cinsel ilişkiye girdim ve burada da cinsel organını cinsel organıma soktu. Bunun dışında kimseyle ilişkim olmadı, ...'yu tanımıyorum ancak kendisini görmüşlüğüm vardır, bu olaylar sırasında onunla hiçbir şekilde muhatap olmadım.", sorulması üzerine; "Poliste ilk ifadem sırasında paniğe kapılmıştım.", sorulması üzerine; "Ben olayları başlangıçtan bütün ayrıntılarıyla anlatmaktan dolayı korkuyordum, başlangıçta ... ...ile kendi isteğimle cinsel ilişkiye girdiğim için ailemden korkuyordum, sonradan bu ek ifademde ve mahkemenizde geçen olayları anlattım. ... ile ilk kez cinsel ilişki yaşadım, daha önce kimseyle cinsel ilişkiye girmedim, daha önceden ... ...ı seviyordum.", sorulması üzerine; "Ben internet ortamında ... ile olan mesajlarımın o kadarını bulabildim ve polis merkezine teslim ettim.", suça sürüklenen çocuk ... müdafisi tarafından kendisini tehdit ettiğini iddia ettiği suça sürüklenen çocuk ...’ya internet ortamında neden "günaydın, tatlım, canım" gibi sözlerle hitap ettiğinin sorulması üzerine; soruya cevap vermediği

Katılan ... 27.12.2011 tarihinde Kollukta; "Yukarıda vermiş olduğum bilgiler doğrudur ve bana aittir. Ben yukarıda belirtmiş olduğum adreste ikamet ederim. ... benim öz kızım olur. İsmini vermek istemediğim bir şahıs tarafından kızımın okulunda gebelik testi yaptırdığını duydum. Bende bunun üzerine kızıma bir erkek ile ilişkiye girip girmediğini sorduğumda kızım kimseyle ilişkiye girmediğini söyledi. Bende kızıma inanmadım ve özel bir hastaneye kızımın kızlık zarının bozulup bozulmadığını öğrenmek için götürdüm. Hastane bana kızımın kızlık zarının yırtık olduğunu ancak üç beş günlük bir olay olmadığını, konuyla ilgili olarak rapor veremeyeceklerini, polise müracaat etmemiz gerektiğini söyledi. Eve geldiğimizde kızıma tekrar sorduğumda kızım bana bundan yaklaşık bir ay önce okul arkadaşı olan ... ile ... Can’ın evinde kendi isteği ile cinsel ilişkiye girdiğini söyledi. Bende bunun üzerine kızımı alarak Büro Amirliğinize geldim. Kızımın fiili livata ve genital muayenesinin yaptırılmasını istiyorum. Konu ile ilgili olarak kızım ile ilişkiye giren ... isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim, uzlaşmak istemiyorum. Kızımın tarafıma teslim edilmesini istiyorum.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim, kızım olan ...'nin cinsel saldırıya uğraması ile ilgili olarak 27.12.2011 tarihinde... Çocuk Bürosuna giderek şikayetçi olduğumu belirtmiştim, bu beyanıma bazı eklemek istediğim hususlar vardır, olay günü olan 15.11.2011 günü kızım olan... ... eve geldi, şüpheli ...'ın arkadaşı olan . isimli kişinin telefonundan kızım aramıştır, ... Zubi isimli kişi .... DEMO Lisesinde 1. sınıf öğrencisidir. Bu kişinin telefon numarası 0 5xx 4xx0xx3'tür, ...'e ait bu telefondan Muratcan kızım olan...'in kullandığı 05xx 5xx5xx5 nolu telefonu aramıştır, kendisini evine davet ederek beraber olalım demiştir, bunun üzerine kızım olan ... Muratcan'ın evine gitmiştir, ... isimli kişi daha sonra kızıma yönelerek ben evdeydim sizi gizli kamera ile çektim diyerek beyanda bulunmuştur, istersem sana şantaj yaparım ancak yapmayacağım demiştir, ayrıca ... TOKİ Lisesi 9L sınıfında okuyan. ve . isimli kızlar kızımın önünü keserek biz seninle Muratcan arasındaki ilişkiyi izledik demişlerdir, ben bu durumun araştırılarak kızımın görüntülerini çektiğini söyleyen kişinin, ayrıca bu görüntüleri izlediğini beyan eden kişilerin ve ... isimli kişinin cezalandırılmasını istiyorum.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. Kızım olan ... ile ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığınıza verdiğim 04/01/2012 tarihli ek müşteki ifadesine eklemek istediğim hususlar vardır. Ben yaptığım araştırmalardan ve değerlendirmelerde kızım olan .nin 15 Kasım 2011 günü benim oturduğum İnönü mahallesi İnönü caddesi ... sokak .deki evimin arkasında bulunan dükkanda yani İnönü mahallesi .sokak . da bulunan nalbur deposunda benim kızım ... ile şüpheli ... cinsel ilişkiye girmiştir. ... .ın yanında . ve . isimli kişi bulunmaktaymış..olay akşamı kızıma gelerek seni görüntülü kameraya aldım demiştir. Daha sonra kızıma şantaj yaparak benimle beraber olacaksın diyerek zorlamıştır. Bu olaydan iki hafta sonra. kızım olan . ..yi aynı dükkana çağırarak cinsel ilişkiye girmiştir. Bu olaydan da 3 gün sonra . benim evime gelerek yine kızım ile cinsel ilişkiye girmiştir. Daha sonraki bir gün ... ve . benim evime gelerek ders notu alarak ders notu almak istediğimi söylediler. Üst katta bulunan dedemiz . sesi görünce bakması üzerine bu kişilerin eve girdiğini görmüş, aşağı inmiş ve bu kişileri evde yakalamıştır. Daha sonra dede olan Adil .kapıyı kilitlemiş. Eşim olan ... ..yi eve çağırmış, eşim de gelince bu kişileri evde yakalamış. Ancak bu kişiler ders notlarını almaya geldiklerini söylemişlerdir. Daha sonra .simli kişi de ... ...artık seni istemiyor benimle ol diyerek kızımı zorlamış ancak bu kişi ile benim kızım beraber olmamıştır. .nun ev adresi . caddesi . sokak.dür. . isimli kişide aynı okulda öğrencidir. Bu kişilerden şikayetçiyim. Gereği yapılsın.",

03.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben daha önce kızım ... nin , ... ve ... tarafından cinsel istismara uğraması sebebiyle ve bu istismarlara ...'nun yardımcı olması sebebiyle şikayetçi olmuştum. Şikayetim devam etmektedir. Kızım ... ile konuştuğumuzda kızım bana daha sonradan evimizin girişindeki koltuk üzerinde kızıma şantaj yaparak eve gelen ...'nin koltuk üzerinde sperm örneklerinin bulunduğunu söyledi. ... kızımı tehdit ederek eve gelmiş. Kasım 2011 tarihinde ... evimize gelmiş bahsettiğim girişteki koltukta yani kızım ... ile vajinal yoldan tam olarak ilişkiye girmiş ve dışarıya boşalmış. Dışarıya boşalırken koltuğun üzerine de bulaşmış. Kızım o lekeleri ıslak mendil ile biraz silmiş ancak halen leke mevcuttur ve dışarıdan fark edilmektedir. Bunları bize kızım daha sonradan söyledi ve gösterdi. ... kızımla tehdit ve şantaj yoluyla cinsel ilişkiye girmiş. Ben koltuğun üzerindeki ssç ...'ye ait olan sperm örneklerinin alınmasını ve inceleme yaptırılmasını talep ediyorum. Bu koltuğum. Mahallesi, . Cad. ... . adresindeki evimde bulunmaktadır. Tüm şüphelilerden şikâyetçiyim.",

Mahkemede; "Ben bu konuda polis merkezinde ifade vermiştim, o ifadem doğrudur, cinsel ilişki olayını duyduktan sonra şikayetçi oldum. Kızım ... benim ikinci çocuğumdur ve onu ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 26/01/1997 tarihinde dünyaya getirdim.",

Tanık ... 28.12.2011 tarihinde Kollukta; "... benim okuldan arkadaşım olur. ... Toki Lisesinde aynı sınıfta okuyoruz. 9 senedir arkadaşım olur. Bundan yaklaşık 1 ay önce ... bana ... ile cinsel birliktelik yaşadığını söyledi, ben inanmadım. ...’a sordum. Sen ... ile cinsel birliktelik yaşamışsın doğru mu dedim. ... da hayır yok öyle bir şey dedi. Bugün yani 28/12/2011 günü ...’nin annesi .bana ...’nin .... ile cinsel birliktelik yaşamış olduğunu biliyor muydun diye sordu, ben de bana bir ay önce söylemişti ve ben de inanmamıştım dedim. Benim konu ile bildiklerim bundan ibarettir.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. Mağdur olan ... ile aynı okulda okurum. Arkadaşım olduğu için ... bana ... ve ... Zubi ile cinsel ilişkiye girdiğini beyan etti. .nin kendisini zorladığını ve şantaj yaptığını cinsel ilişkiye girmek için mecbur kaldığını bana söyledi. Benim olay hakkındaki bilgi ve görgüm bundan ibarettir.",

04.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim.Mağdur olan ...’nin arkadaşı olurum. ... bana tarihini hatırlayamadığım bir zamanda evime gelerek şüpheliler .ve ...’ın kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini söyledi. Ancak ben olayın ayrıntısını bilmiyorum. Olay hakkındaki bilgi ve görüşüm bundan ibarettir.",

Mahkemede; "Polis merkezinde verdiğim ifadem doğrudur. Mağdur ... benim okul arkadaşımdır, 9 yıllık bir arkadaşlığımız söz konusudur, o tarihte bana ... ile cinsel ilişkiye girdiğini söyledi ben de inanamadım, daha sonra ... ...a sorduğumda 'şakasına evet' dedi, ama gerçeğini öğrenemedim. Ben daha sonra mağdur ...'in anlattığını annesine de söyledim.", sorulması üzerine; "Ben bu konuda ... ...ile defalarca konuştuğumda zaman zaman yok böyle bir şey dedi, bir defa da 'şakasına evet' dedi.",

Tanık Adil Teke Kollukta; "Yukarıdaki bilgiler doğrudur ve bana aittir.... benim torunum olmaktadır. . ... . ve ailesi ile aynı apartmanda ikamet etmekteyim. Apartmanın en üst katında ben alt katında ... ailesi ile birlikte ikamet etmektedir. Tam tarihini hatırlayamadığım Kasım ayı sonu Aralık ayı başlarında evde otururken alt kattan sesler geldiğini duydum, kapıyı açıp etrafa baktığımda... ...’un oturduğu evin önünden birisinin ayakkabısını alıp gizlice içeri girdiğini gördüm. ... ...'un anne ve babası çalıştığı için evde tek olmasından dolayı meraklanıp hemen aşağı indim. Kapının ziline bastım, kapıyı torunum... ... açtı. Evde kimin olduğunu sorduğumda kimsenin olmadığını söyledi. Ben içeri birisinin girdiğini net bir şekilde gördüğüm için... ...’a inanmayıp odaları aradım. Banyoya baktığımda daha önceden görmediğim 14-15 yaşlarında iki erkek şahsın içeride saklandıklarını gördüm. Kim olduklarını sorduğumda... ...’un arkadaşları olduklarını, ders çalışmak için geldiklerini söylediler. Ben gizli bir şekilde eve girdikleri ve yanlarında ders çalışmak için her hangi bir şey getirmedikleri için söylediklerine inanmadım. Torunum . ...'a babasını aramasını söyledim. ... ...’un babası ... gelinceye kadar iki şahsı odada tuttum. ... geldikten sonra şahıslarla konuştu ve çocukları gönderdik. Bu şahısların bir tanesinin isminin ... diğerinin ise... olduğunu torunumdan öğrendim, konuyla ilgili anlatacaklarım bu kadardır, söyleyeceğim başka bir şey yoktur.",

Tanık ... . Kollukta; "Yukarıda vermiş olduğum bilgiler doğrudur ve bana aittir. Ben yukarıda vermiş olduğum adreste ikamet ederim. ... benim öz kızım olmaktadır. ... ...'un annesi ile boşandığım için kızım ile eski eşimin kaldığı apartmanın en üst katında ikamet eden babam Adil'in yanında arasıra kalırım. Eski eşim ve kızım . ... ise alt katta birlikte kalmaktadır. Eski eşim çalıştığı için... ... genellikle evde yalnız kalmaktaydı. Babam Adil Teke torunu... ...'a göz kulak olmaktaydı. Tam tarihini hatırlayamadığım Kasım ayı sonu Aralık ayı başında ben işte çalışırken kullanmakta olduğum cep telefonunu babam... ...'un telefonundan arayarak hemen eve gelmemi evde tanımadığı iki erkek şahsın olduğunu söyledi. Ben de ... yerimden izin alıp hemen gittim. Gittiğimde evde babam Adil, kızım... ve 14-15 yaşlarında daha önce hiç görmediğim iki erkek şahıs vardı. Kim olduklarını neden burada olduklarını sorduğumda kızımın arkadaşları olduklarını, ders notu almaya geldiklerini söylediler. Çocuklar evde ayakkabıları ile durmaktaydılar. Ben söyledikleri hiçbir şeye inanmadım ancak yaşlarının küçük olmasından dolayı evde fazla tutmadım ve ikisini de gönderdim. Daha sonradan kızımdan şahısların isimlerinin ... ve... olduklarını öğrendim. Daha önceden isimlerini kızımdan duymuştum ancak kendilerini ilk kez gördüm. Konu ile ilgili anlatacaklarım bundan ibarettir.",

Tanık... şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim, müşteki olan ... ile aynı okulda okurum, kendisi ile hiçbir ilişkim yoktur, kendisine ... ...artık seni istemiyor, benimle birlikte ol gibi bir beyanda bulunmadım, ben ... hakkında herhangi bir görüntü olup olmadığını bilmem, kendisine de kesinlikle bu şekilde bir şey söylemedim, suçsuzum.",

Tanık Tuğba Öztürk şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim.Ben ... Toki Lisesi 1. sınıf öğrencisiyim. Müşteki olan...’nin kızı ...’nin ... isimli kişi ile cinsel ilişkiye girdiğini ve bunun görüntülerinin olduğunu aynı sınıfta okuyan arkadaşımız ... isimli kişiden duydum. Benim bu konuda herhangi bir bilgim görgüm veya olayla bir alakam yoktur. Okulda konuşulurken dedikodu olarak bunları bize söyledi. Pınarın bu görüntüleri izleyip izlemediğini ben bilmiyorum. Benim olayla ilgim yoktur. Müşteki zarife Tekenin benden neden şikayetçi olduğunu anlayamadım. Ben suçsuzum.",

Tanık Rabia Savaşer şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. Ben müşteki ... ile aynı okulda okurum. Sınıf arkadaşıyız. Kendisinin ... isimli kişi ile beraber olduğunu okuldaki dedikodulardan duydum. Ancak ben kesinlikle bu kişiye giderek ben sizin cinsel ilişkideki CD lerinizi görüntülerinizi izledim demedim. Benim olayla ilgim yoktur. Sınıfta bulunan ... isimli kişinin yaydığını düşünüyorum. Benim olayla ilgim yoktur. Suçsuzum.",

Tanık... şüpheli sıfatıyla Kollukta; "Yukarıda vermiş olduğum bilgiler doğrudur ve bana aittir. Ben yukarıda vermiş olduğum adreste ailem ile birlikte ikamet ederim. Adresini yukarıda belirtmiş olduğum nalbur dükkanın bana aittir. Ben burayı kiralayarak yaklaşık olarak 1 (bir) yıldan beri işletiyorum. Dükkanımın alt katını imalathane olarak kullanıyorum. Bu alt katta imalatta kullandığım makinelerim vardır. Dükkanın girişinde ise hırdavat malzemelerin toptan satışını yapıyorum. Genelde dükkanım kapalıdır. Dükkanın anahtarı bende ve diğeri de eşimde bulunmaktadır. Anahtar başka kimsede yoktur. . benim öz oğlum olur. Ben benim nalbur dükkanında meydana geldiği iddia edilen ... isimli şahsın mağduru olduğu cinsel saldırı olayı ile ilgili olarak herhangi bir bilgim yoktur. Benim dükkanım genelde kapalıdır. Arada dükkana mal geldiği zaman malı dükkana indirmek için oğlum ...ve arkadaşları İsa, Musa, Yunus ve Ferkan isimli arkadaşları gelirler. Ben iddia edilen ..., . ve ... isimli şahısları tanımıyorum ve hiç görmedim. Ben benim işyerimde meydana geldiği iddia edilen cinsel saldırı olayını kabul etmiyorum. Herhangi bir darp-cebir raporumun aldırılmasını istemiyorum. Bu konu ile ilgili olarak söyleyeceklerim bundan ibarettir.",

Tanık ... Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. ... Sultanlar İlköğretim Okulunda rehberlik öğretmeni olarak görev yapmaktayım. Mağdur ... ile şüpheliler . ve . bizim okulun eski öğrencileridir. Rehber öğretmen olduğum için kendileri zaman zaman görüşüyordum. Müşteki ...'nin annesi olan . zaman zaman benim yanıma gelerek kızı ile alakalı sorunları tarafıma iletirdi. Mağdur olan... ... okulun bazı kurallarını ihlal ettiği için uyarı alıyordu. Okula ojeli ve okul kıyafetine uymayan elbiseler giyerdi. Müşteki... bir seferde benimle olan görüşmesinde kızına erkeklerin dokunduğu zaman tepki vermediğini ve bundan dolayı üzüldüğünü beyan etmiştir. Ancak şüpheliler Muratcan ve ... Zubi'nin, ... ...'a karşı cinsel istismarı ile herhangi bir bilgim ve görgüm yoktur.",

Tanık ... Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. ... Sultanlar İlköğretim okulunun müdürü oluyorum. Mağdur ... ile şüpheliler Muratcan, ... Zubi benim öğrencilerim olurdu. Mağdur ...'nin cinsel istismarı olayı ile ilgili olarak herhangi bir görgüye dayalı bilgim yoktur. Dedikodu mahiyetinde duyduğum doğrudur ancak bizzat tanık olmuşluğum yoktur.",

Tanık ... Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. Mağdur ... ile şüpheli Muratcan ve ... Zubi ile beraber okuyordum. Aynı okulda arkadaş idik. Ben şüphelilerin mağdura cinsel istismarda bulunduğuna dair herhangi bir şey görmedim. Olay hakkında bilgim ve görgüm bundan ibarettir.",

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim, benim babam olan... nalbur toptancısıdır, müştekinin iddia ettiği yerde de depomuz vardı, bu deponun anahtarı annemdedir, lazım olunca arada sırada ben anahtarı alırım, burada ben ve ... Zubi zaman zaman nargile içeriz, deponun alt katında koltuk ve çekyat vardır, ...'de bu depoya nargile içmeye gelmiştir, olay bundan ibarettir, ben kesinlikle... ...'a cinsel saldırı yapılması için yer temin etmedim, anahtarı ... ...ve ... Zubi'ye vermedim, benim olay ile ilgim yoktur, ben suçsuzum.",

Mahkemede; "... Sokak'ta benim babamın işletmiş olduğu nalbur dükkanının alt katındaki depoda zaman zaman arkadaşlarımızla toplanıp oturup sohbet ediyoruz. 14/11/2011 tarihinden önce mağdur ... depoya hiçbir şekilde gelmemişti. Mağdur ve diğer SSÇ'ler benim mahalleden arkadaşlarımdır, okul arkadaşı değiliz. Ben 14/11/2011 günü arkadaşım ... ile dükkanda oturuyordum, ..., ...'ı telefonla çağırdı ve birlikte oturalım dedi, ... geldi ve bir süre oturdu, işi olduğunu bahane ederek gitti. Muratcan gittikten sonra ..., mağdur ...'i telefonla çağırdı ve bir süre sonra... geldi, üçümüz birlikte dükkanda oturduk ve sohbet ettik, olağan dışı hiçbir şey olmadı, ... ile ben nargile içtik, ... hiçbir şekilde nargile içmedi. Ben SSÇ Muratcan ve ...'nin mağdureye cinsel istismarda bulunmaları için depoyu tahsis ettiğim iddiasını kabul etmiyorum. Mağdure depoya bu gelişinden başka bir daha hiçbir şekilde gelmemişti.",

Şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır.

Suça sürüklenen çocuk ... 28.12.2011 tarihinde Savcılıkta; "Hakkımda başvurusu olan... ...Teke benim okuldan sınıf arkadaşımdır. Yine ... de sınıf arkadaşımdır. Bana okumuş olduğunuz ifadede geçtiği şekliyle ... ile aramızda hiçbir arkadaşlık yoktur, ifade ettiği gibi hiçbir şekilde benim evime gelmiş değildir. Neden bu şekilde cinsel saldırıda bulunduğum yönüyle bir başvurusu oldu bilmiyorum, hiçbir husumetimiz yoktur. Benim kullandığım cep telefonu numarası 05xx 8xx5xx9’dur. ...'nin varsa kullandığı telefon numarasını bilmiyorum, Ben kesinlikle ... ile telefon görüşmesi yapmadım. Bizim evimiz... lojman duraklarının yakınındadır, hiçbir zaman... ... bizim oturduğumuz eve gelmemiştir. ... ... tamamen bana iftira atmaktadır, hiçbir husumet olmadığı halde neden bu şekilde davrandığını bilemiyorum, rızayla ya da zorla aramızda hiçbir cinsellik geçmemiştir. Yaklaşık 1 aylık dönemde okul içerisinde kim olduğunu hatırlamasam da... ...’un bir başkası ile arkadaşlığı konuşulmaktaydı. Ancak bu kişi kesinlikle ben değilim. Ben yeterince olgun bir insanım, ne ile suçlandığımı anladım ancak suçlamaları kesinlikle kabul etmiyorum, ben böyle bir suç işlemedim. Savunmam bundan ibarettir ",

12.2011 tarihinde adli kontrol talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; "... ... benim sınıf arkadaşımdır. Kendisini tanırım ancak daha önce bir flört manasında bir arkadaşlığım yoktur. Kendisini kesinlikle evime çağırmadım. Evime geldiğini kabul etmiyorum. Evimin içini tarif etsin o zaman. Neden bu şekilde bana iftira attığını bilmiyorum. Bu kız bana aşık herhalde bir de ailesinin bana zıtlığı var. Bu iftiradan 2 hafta kadar önce kızın anket defterine 2 kişi ağza alınmayacak şeyler yazmışlar. Birinin altında isim vardı, diğeri isimsizdi. Öğretmenler benim yazılarımla bu defterdeki yazıları karşılaştırdılar. Ben suçsuz çıktım ama ailesi benden şüphelendi. Dün okulda suçsuz olduğum anlaşıldı. Herkese cezası verildi, bu kız da kınama cezası aldı.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim, aynı sınıfta okuduğum arkadaşlarım . bir gün bana telefon açarak beni depoya çağırdı, ben de gittim, bu depoda ...ve ... vardı burada nargile içiyorlardı, ancak ben müşteki olan... ...'u burada hiç görmedim, kendisi ile oturmadım, kendisi ile ilgi ve alakam hiç olmadı, beraber nargile içmedim, kendisini hiç görmedim, ben üzerime atılı suçların hiçbirini kabul etmem, kimseyi depoya çağırmadım, burada cinsel ilişkiye girmedim, ben müşteki... ...'u kendi telefonumdan veya başka bir telefondan kesinlikle aramadım, benim olay ile ilgim yoktur, ben suçsuzum.", sorulması üzerine; "Ben hatırlayamadım bir vakitte arkadaşım olan . ile birlikte müştekinin evine gittiğim doğrudur, dedesi bizi dışarıda gördü, biz mecburen içeriye girdik, bunun üzerine dedesi kapıyı üzerimize kilitledi ve babasını çağırdı, daha sonra müşteki... ...'un dedesi kapıyı çalınca biz de banyoya kaçtık, dedesi içeri girerek bizi banyoda gördü, ben kaçmak istedim kaçamadım, müştekinin babası bizi içeri kilitledi, daha sonra müştekinin dedesi müştekinin babasını çağırdı, ...'nin babası geldi, kapıyı biz açtık, müştekinin babası bize kızı ile cinsel ilişkiye girip girmediğimizi sordu, biz de böyle bir şey olmadı dedik, bizim amacımız okul defterini almaktır dedik, daha sonra müştekinin babası 1 gün sonra okula gelerek bizden şikayetçi oldu, babası daha sonra yaptığı araştırmada... ...'un bazı erkeklerle görüşmelerini defterde bulmuş, okul idaresine beni şikayet etti, okul bu konu ile ilgili olarak... ...'a ve diğer bazı kişilere ceza verdi, 1 gün sonra da beni emniyete ve savcılığa şikayet etmişler, benim olay ile ilgim yoktur, bu kişi sınıfta arkadaşlarıma ben ...'ı seviyorum, benimle birlikte olduğunu herkese yayıyormuş, platonik olarak bana aşık olduğunu beyan ediyormuş, bu hususu sınıfta arkadaşımız ... bilmektedir, ben kimse ile cinsel ilişkiye girmedim, üzerine atılı hiç bir suçu kabul etmem.",

01.2012 tarihinde tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; "Ben de üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, mağdur benim sınıf arkadaşım olur ancak kendisiyle fazla bir samiyetim yoktur. Sonradan ... isimli arkadaşımdan ... beni kastederek 'İstese de istemese de sonuçta ben onunla birlikte olacağım.' şeklinde söylediğini bana ...anlatmıştı. Ben kendisi ile ilgilenmediğim için muhtemelen benim hakkımda bu şekilde suçlamalarda bulunmuş. Ben kendisiyle kesinlikle ne rızası ne de zorlama sonucu ilişkiye girmedim. ... daha önce başka erkek arkadaşları olduğunu biliyordum. Okul idaresi tarafından yapılan soruşturma sırasında ... günlüğünde bir başka arkadaşı ile ilgili olarak kendisiyle bir ilişkiye girme teklifinde bulunduğu yönünde bazı şeyler yazılı olduğunu da okul idaresi tarafından söylenmişti, hatta... ...da bu tahkikat sırasında ceza da verilmişti, eğer kendisinin bakire olmadığı yönünde rapor verilmişse buna sebebiyet veren ben değilim. Diğer arkadaşlarla birlikte nargile içmek için ... yerine ben de daha önce gittim ancak benim gittiğim zaman... ... orada yoktu, ben... Nurla aynı ortamda bulunmadım, kendisi bizim evimize de hiç gelmemiştir, evlerinde dedesine yakalanma olayımız ise arkadaşım Taylan ile giderken Melisten defter almak için evlerine uğramamızı istemesi sonucudur. Biz beklerken dedesi gelince... ... paniklemişti ve bizim içeri girmemizi istemesi nedeniyle biz de içeri girip saklanmıştık, o gün dahi ... isteği üzerine evlerine gitmiştik, ben yaklaşık bir senedir babam Lütfi Yıldız adına kayıtlı olan 0 5xx8xx5xx9 numaralı telefon hattını kullanıyorum, kesinlikle üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum.",

Mahkemede; "Mağdur benim ilköğretim 6. sınıftan beri arkadaşımdır. 7 ve 8. sınıflarda aynı okuldaydık ancak ayrı sınıflardaydık, ben mağdura iddianamede açıklandığı gibi hiçbir şekilde organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunmadım, okul kayıtlarına bakılabilir. Sebebini bilemiyorum ancak mağdur ...'yi okulda rahatsız eden birçok kişi vardı. Suçlamayı kabul etmiyorum.", mağdurun kendisine iftira etmesi için bir neden bulunup bulunmadığının sorulması üzerine; "Taylan isimli arkadaşımla mağdur ...'den defter almak için onun evine gittiğimizde oturduğu katı bilemediğimizden apartmanın girişindeki birçok kapı ziline basıp yukarı çıktık ve dedesi de aynı binada oturuyormuş, dedesi seslenince mağdur bizi içeri aldı ve daha sonra dedesi bizi içeride gördü ve daha sonra babası geldi ve babası bizi dışarı çıkarttı, sonra da mağdurun günlük defterine bakmışlar ve bazı yazıların bana ait olduğunu söylemiş, bu durum okul idaresine bildirildi edebiyat öğretmeni inceleme yaptı ve ben ceza almadım, başka öğrenciler ceza aldı, kanaatimce mağdur günlükteki bazı yazıların bana ait olduğunu söylemesi üzerine iftira edildiğini zannediyorum.",

Suça sürüklenen çocuk ... 12.01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim. Olay günü yani 15/11/2011 günü arkadaşım olan ... ...benim kullandığım 0 5xx 4xx0xx3 numaralı telefonumu istedi. Benden kız arkadaşı olan... Nuru arayacağını bildirerek kanka telefonunu ver kızı arayacağım dedi. Ben de kendisine telefonunu teslim ettim. Ancak kendisi... Nuru aradı. Yaklaşık iki dakika görüşme devam etti. Ben ne konuştuklarını duymadım ama arkadaş olduklarını biliyorum. Ancak ben ... Canın ... ile cinsel ilişkiye girip girmediğini bilmiyorum, görmedim. Ben kendilerini kameraya çekmedim. ...... da giderek görüntülerin var sana istersen şantaj yaparım demedim. Benim olayla ilgim yoktur. Müştekiye de kesinlikle senin bende görüntülerin var istersem sana şantaj yaparım demedim. Ben suçsuzum.",

01.2012 tarihinde Savcılıkta; "Ben yukarıda belirttiğim adreste ikamet ederim, arkadaşım olan ... ile zaman zaman bir araya gelir nargile içerdik, yanımızda ... ve arkadaşımız ...'da bulunurdu, arkadaşımız... ise bu sohbetlere katılmazdı, biz ... ile birlikte ...'nun babasına ait olan bu dükkana gider, burada alt kattaki çekyat ve koltuklarda oturur ve nargile içerdik, ...nın babası toptancıdır, olayın geçtiği iddia edilen yer ise bir nalburdur, nalburun altında koltuklar ve çekyatlar vardır, burada biz nargile içerdik, bu dükkanda nargile bulunur, ...nın babası olan... ile beraber nargileleri aldık, ... yeri sahibinin de bu olaydan haberi vardır, biz sadece nargile içiyorduk, bunun dışında benim müşteki olan ... ile herhangi bir cinsel birlikteliğim olmamıştır, ... ...veya başka bir kişinin ... ile cinsel ilişki yaşayıp yaşamadığını bilmiyorum, ben suçsuzum, müştekinin anne ve babası beni arayarak ve beni evlerine çağırarak, ... ...hakkında gizli tanıklık yap, yoksa seni de bu işin içine sokarız dediler, senide yakarız dediler, benim olay ile ilgim yoktur, suçsuzum.",

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; "Üzerime atılı suçlamayı biliyorum, suçlamayla ilgili olarak bugün Cumhuriyet Savcılığında da ayrıntılı ifade verdim bu ifademi de tekrar ediyorum. Ben mağdur .yi okuldan arkadaşım olması nedeniyle tanırım, diğer şüpheli ... ...ı çok yakın arkadaşım olması nedeniyle tanırım. Okulda öğrenciler arasında '... .la . ... yatmış.' şeklinde bazı konuşmalar benim de kulağıma geldi, hatta bunları duyunca ....la konuştum, kendisi böyle bir şey olmadığını bana söyledi ve kendisine güvenip inandığım için de konunun üzerine gitmedim. İfadelerimde belirttiğim toplanarak nargile içtiğimiz yere de . ... bir kere geldi, zaten 10-15 dakika durdu, bundan bir süre önce ... .la ilgili suçlamada bulunulduktan sonra . annesi beni evlerine çağırdı, yanımda arkadaşım .Orun da olduğu halde... Nurların evine gittik ve .un annesi ... .la . ... arasında bir şey olup olmadığı hususunda bana da sorular sordu ve ... ...aleyhine ifade vermemi hatta yargılama sırasında beni gizli tanık olarak göstereceklerini söyledi. ... da bunlara şahit olmuştur. Bir gün sonra da ... babası kendi cep telefon numarasından benim kullanmakta olduğum 0 5xx4xx0xx3 numaralı telefonumu aradı, aynı şeyleri o da bana söyledi, ben onların istediği gibi ifade vermeyeceğimi söylediğimde 'Senin de başın yanacak.' diye beni tehdit ettiler ve düşünceme göre de bu nedenle benim hakkımda da suçlamalarda bulunuyorlar. Ben kesinlikle ... ...ile... ... arasındaki ilişkiyi kaydetmiş değilim, böyle bir kaydı kullanarak... Nuru tehdit edip onunla ilişkiye girmiş değilim.",

Mahkemede; "Öyle bir şey olmadı, başka söyleyeceğim bir şey yoktur.", sorulması üzerine; "Ben mağdur ... ile ilköğretimden beri aynı okulda öğrenciydim ve onun ailesi beni sevmiyordu. ...'ın... ... ile cinsel ilişkiye girdiğini iddia ettiler, öyle bir şey yoktu. ...'ın cinsel ilişki konusunda mağdur ...'in annesi beni evlerine çağırdı, ben de evlerine gittim, benden ...'ın cinsel ilişkiyi gerçekleştirdiği konusunda ifade vermemi istediler, ben de böyle bir şey olmadığı için öyle ifade veremem dedim, bunun üzerine mağdurun annesi 'Seni de olayın içine katarım.' dedi, ertesi gün mağdurun babası aradı 'Polisi kapına getireceğim, seni de bu olayların içine koyduracağım.' dedi. Mağdurla internet ortamında facebook isimli sitede konuşurken beni birkaç kez evine çağırdı. Bunlardan ilk ikisinde aramızda sohbet oldu ancak son gidişimde tarihi kesin olarak hatırlayamıyorum ama okullar henüz yeni başlamıştı, 2011 yılının Eylül ayı civarı olabilir, eve gittikten sonra birden mağdurla öpüşmeye başladık, daha sonra mağdur içeriye bilgisayarına bakmaya gittiğinde ben tahrik olduğum için mastürbasyon yaparak spermlerimi boşalttım.", daha önce kanepenin üzerine menilerini boşalttığına ilişkin açıklamada bulunmadığının anlaşılarak sorulması üzerine; "Ben korktum ve bu olayların bu aşamaya geleceğini düşünmemiştim, korkumdan az önce açıkladığım hususu Cumhuriyet Savcılığındaki savunmamda bildirmemiştim.",

Şeklinde savunma yapmışlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103. maddesi;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklindedir.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili dördüncü fıkrasında, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, maddenin beşinci fıkrası uyarınca cinsel istismarın nitelikli hâlinin yanı sıra ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanacaktır.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için esasen Türk Ceza Kanununda bağımsız suç tipleri olarak düzenlenen ancak cinsel istismar suçunda daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülen tehdit ve cebir kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "gözdağı verme" anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır. (M.Emin Artuk- A.Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, ..., 6. bası, s.100).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili "korkutmak amacıyla" yapmış olmasıdır. (MAJNO, C.II, s.127; A.Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s. 517 ve 873)

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir ise; suç olarak düzenlendiği TCK'nun 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebrin oluşması için mağdurun irade oluşturma ve iradi hareket serbestisini ihlale elverişli bir fiziki kuvvet kullanımı yeterlidir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, s. 387)

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuk ...’nın 30.11.2011 tarihinde inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ...’nun babasına ait nalbur dükkânında ve bu tarihten üç gün sonra mağdurenin evinde olmak üzere mağdureyle iki kez vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği konusunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Uyuşmazlık suça sürüklenen çocuk ...’nın mağdureye karşı gerçekleştirmiş olduğu çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin zora dayalı olup olmadığı konusundadır.

Her ne kadar mağdure tüm aşamalarda, suça sürüklenen çocuk ...’nın, elinde kendisinin suça sürüklenen çocuk ... ile girdiği cinsel ilişkiye dair görüntü kayıtları olduğunu söyleyerek kendisiyle de ilişkiye girmesini istediğini ve bu tehditler nedeniyle iki kez suça sürüklenen çocuk ...’nın cinsel istismarına maruz kaldığını iddia etmiş ise de; suça sürüklenen çocuğun, Facebook isimli sosyal medya sitesi aracılığıyla mağdureye göndermiş olduğu mesajların içeriğinden ve mağdurenin suça sürüklenen çocuğa yazmış olduğu cevaplardan, suça sürüklenen çocuk ile aralarında duygusal bir yakınlık bulunduğunun anlaşılması, mağdurenin okulda gebelik testi yaptığını öğrenen annesinin, özel bir hastanede mağdureyi muayene ettirmesi üzerine bakire olmadığının anlaşılması, annesinin bu durumun nasıl gerçekleştiğine dair sorular sorması üzerine hem annesine hem de 17.12.2011 tarihinde gerçekleşen müracaat sırasında resmî makamlara suça sürüklenen çocuk ... ile zora dayalı olmaksızın gerçekleşen cinsel ilişkiyi anlattığı hâlde suça sürüklenen çocuk ...’nın tehditle gerçekleştirdiğini iddia ettiği eylemlerinden söz etmemesi, yaklaşık 1 ay sonra 18.01.2012 tarihinde Savcılıkta alınan ek beyanında bu zora dayalı gerçekleştiğini iddia ettiği cinsel ilişkiyi aktarması, suça sürüklenen çocuk ...’dan el konulan Toshiba marka 640 GB’lik hard disk ile Samsung marka cep telefonunun içeriğinde bulunan 8 GB’lik hafıza kartı ile sim kart üzerinde yapılan inceleme sonucunda soruşturma kapsamında değerlendirilebileceği düşünülen herhangi bir veriye ve log kaydına rastlanılmaması, mağdure hakkında Dr. ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli acil tıp asistanı ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından düzenlenen raporlarda zorla cinsel ilişkiye girildiğine dair bir tespitin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuk ...’nın mağdureye yönelik vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediğinin sabit olduğu ancak atılı suçu cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirdiğinin kesin ve açık bir şekilde ispat edilemediği dolayısıyla suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nun 103. maddesinin dördüncü fıkrasındaki artırım nedeninin uygulanmayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Suça sürüklenen çocuklar ... ...ve ... ...nın zora dayalı olmayan eylemlerinden dolayı ortaya çıkan katılan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacakları;

Somut olayda, eylemlerin vücuda organ sokulmak suretiyle işlenmiş ve eylemler neticesinde mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli hâlinin, hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlinin bir arada gerçekleştiği görülmektedir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla "kusursuz sorumluluk" terk edilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161) 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir" şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (... Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, ... 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; ... Emin Artuk-... Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 8. Bası, ... 2014, s. 361 vd;)

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hâli bulunmayıp suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hâl diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarih ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için bu noktada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta taksir kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 22/2. maddesinde taksir; "dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir. Neticenin öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmalarına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilen eylemler sebebiyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu ... Üniversitesi ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin raporuyla belirlenmiş ise de; lise öğrencisi olan, henüz 15 yaşının içinde olup mağdureden 4 ay ve 8 ay küçük olan suça sürüklenen çocukların içinde bulundukları sosyal ortam, eğitim düzeyleri ve kişisel özellikleri gözetildiğinde, mağdure ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın cinsel ilişkiye girmeleri sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyecekleri ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurlarının bulunmaması sebebiyle cezalarının TCK'nın 103/6. maddesi kapsamında artırılamayacağı, ancak ortaya çıkan zararın TCK'nın 61. maddesi uyarınca cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Diğer taraftan, suça sürüklenen çocukların eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturması nedeniyle TCK'nın 103. maddesinde 6545 ve 6763 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerin suça sürüklenen çocuklar lehine sonuç doğurmadığı anlaşıldığından, bu konuda lehe yasa değerlendirmesi yapılmasına gerek görülmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuklar ... ...ve ... ...nın zora dayalı olmayan eylemlerinden dolayı ortaya çıkan katılan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulmaları gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Birinci ve ikinci uyuşmazlık konularında ulaşılan sonuçlara göre, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 103. maddesinin 2. fıkrası;

"Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş olup 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 59. maddesiyle bahse konu bent için öngörülen "sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis" şeklindeki yaptırım "on altı yıldan aşağı olmamak üzere" olarak değiştirilmiş, 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 13. maddesi ile de suçun mağdurunun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek cezanın on sekiz yıldan az olamayacağı belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesi;

"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nun 66. maddesinde, çocuklar hakkında yaş gruplarına göre kademeli olarak daha kısa zamanaşımı süreleri getirilmiştir. Bu kapsamda 5237 sayılı TCK’nun 66/2. maddesindeki; "Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının… geçmesiyle kamu davası düşer" şeklindeki düzenleme ile 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar açısından zamanaşımı yetişkin sanıklara göre yarı oranında kısaltılmış bulunmaktadır. Aynı Kanun’un 67/4. maddesi uyarınca kesen bir nedenin bulunması hâlinde kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak olan zamanaşımı, ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça vurgulandığı gibi, yargılama yapılmasına engel olup, davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi durumunda, yerel mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Buna göre suç tarihlerinde 12-15 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuklara atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun yaptırımı TCK'nın 103/2. maddesinde sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup aynı Kanun’un 66/1-d ve 66/2 maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocukların yaşları da dikkate alındığında 7 yıl 6 aylık olağan ve 11 yıl 3 aylık kesintili zamanaşımına tâbidir.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 2011 yılı Kasım gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak, zamanaşımını kesen son işlem suça sürüklenen çocuklar hakkında 23.05.2013 tarihinde verilen mahkûmiyet hükümleri olduğundan 5237 sayılı TCK‘nın 66/1-d ve 66/2. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 aylık asli zamanaşımı 23.11.2020 tarihinde gerçekleşmiştir.

Bu itibarla, itirazın değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme mahkûmiyet hükümlerinin, suça sürüklenen çocukların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna ilişkin olarak gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK‘nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuklar hakkındaki kamu davalarının düşmesine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, suç tarihinde on beş yaşından küçük suça sürüklenen çocukların on beş yaşından küçük katılan mağdureye yönelik cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın gerçekleştirdikleri eylemlerin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2) Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 25.04.2019 tarihli ve 4913-9357 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3) ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 23.05.2013 tarihli ve 184-146 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, suça sürüklenen çocuk ... hakkında TCK’nın 103. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığının, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdureye karşı nitelikli cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocukların, zora dayalı olmayan eylemlerinden dolayı ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulamayacaklarının gözetilmemesi isabetsizliklerinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından açılan kamu davalarının 5237 sayılı TCK'nın 66/1-d, 66/2 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve üçüncü uyuşmazlık konuları bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/373 E. 2022/571 K.

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ın TCK'nın 103/2, 103/6, 31/3, 62/1 ve 63/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba ilişkin (Kapatılan) ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.11.2012 tarihli ve 74-323 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı ve suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.06.2013 tarih ve 3654-8226 sayı ile;

“Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın cezada arttırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az altı ay geçtikten sonra yapılması gerektiği, sanıkların mağdureye karşı 2011 yılı ortalarında başlayıp 26.12.2011 tarihine kadar ayrı ayrı zamanlarda işlenildiği kabul edilen cinsel istismar eylemi nedeni ile mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair üzerinden altı ay geçmeden ve olay sonrası ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği, ancak raporda mağdurenin olaylar öncesi içinde bulunduğu ailevi durum ve sosyal çevre de irdelenip sanıklardan hangisinin eylemine bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğu veya her bir sanığın farklı tarihlerdeki eylemi sebebiyle ruh sağlığının ayrı ayrı bozulup bozulmadığı hususlarında bir açıklık bulunmayan ... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 07.02.2012 günlü, 06 sayılı raporunun yetersiz olduğu gözetilerek, dava dosyası ve mağdurenin ... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna gönderilerek hangi sanığın eyleminden dolayı ruh sağlığının bozulduğu hususlarında açıklayıcı rapor aldırıldıktan sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, mevcut raporla yetinilmek suretiyle eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan ... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 02.06.2016 tarih ve 247-275 sayı ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...’ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/6, 31/3, 62/1 ve 63/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve mahsuba karar verilmiş, bu hükmün de suça sürüklenen çocuk ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 21.03.2018 tarih ve 1479-2097 sayı ile;

“Suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirilen nitelikli cinsel istismar eylemleri sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair ... Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 14.09.2015 günlü raporuna dayanılarak haklarında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de dosya içeriğine göre suça sürüklenen çocukların aralarında duygusal arkadaşlık bulunan mağdureye yönelik olarak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden olmaksızın ayrı ayrı nitelikli cinsel istismar eylemlerinde bulundukları, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği ve 5237 sayılı TCK'nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olmasının gerektiği; cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir sebep olmaksızın nitelikli cinsel istismar eylemlerinde bulunan suça sürüklenen çocukların bu eylemlerinde dolayı kastettiklerinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia edilmesi karşısında, dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumları, eğitim düzeyleri, mesleki tecrübeleri, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmelerinin söz konusu olmadığı, esasen meydana gelen zararın da 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşılması yönünden dikkate alınabileceği gözetilmeden, yazılı şekilde cezaların aynı Kanun’un 103/6. maddesi ile arttırılması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 29.01.2019 tarih ve 387-35 sayı ile;

“Kamu davasına konu olayda, yaşı, bedensel ve ruhsal gelişimi itibarıyla cinsel ilişki kurulmasının yasaklandığı mağdurenin 'cinsel dokunulmazlık' alanının yasa koyucu tarafından koruma altına alınarak, ihlalinin rızanın varlığı hâlinde dahi suç hâline getirilmiş olduğu, mağdurun cinsel dokunulmazlık alanının korunması sadece fiziksel bir alanın değil hiç şüphesiz onun ruhsal durumunu da içine almış bir kapsama yönelen ve bu alana yapılacak müdahalelerin zararlı sonuçlarından mağdureyi azade kılmaya yönelmiş bir koruma olduğunun gözetilmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu TCK'nın 103. maddesinde tanımlanan suçu ihdas etmekle, küçük yaştaki çocuk mağdurların beden ve ruh sağlığını korumayı amaçlamaktadır. Fail burada kanunun yasakladığı bir eylemi gerçekleştirerek kanun koyucunun önlemeyi amaçladığı ve kendisinin de bu kuralı ihlal etmemek yoluyla önleyebileceği bir sonucun gerçekleşmesine iradi hareketiyle sebebiyet vermektedir. Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlini cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Dosyamıza konu olayda, tam tarihi belirlenemeyen 2011 yılı ortalarında olay tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin önce SSÇ... ile cinsel birliktelik yaşadığı, sonrasında diğer üç SSÇ ile de aynı yıl içerisinde yaşı itibarıyla geçerli kabul edilmeyen rızasıyla cinsel birliktelik yaşadığı olayda; vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin, ... Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 14.10.2015 tarih, 3984 karar numaralı raporuyla ‘mağdurenin olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (travma sonrası stres bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, dolayısıyla; ...’ın 2011 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığını nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eylemlerinin birlikte bozduğu’ kanaatinin belirtilmesi karşısında mağdurda gerçekleşen bu ruhsal durumun doğrudan doğruya cinsel istismara bağlı olarak ortaya çıktığı sabittir. Somut olayımızdaki SSÇ'lerin sahip olduğu kişilik özellikleri, sosyal durumu, mesleği ve olayın gerçekleşme biçimi lehlerine bir değerlendirme gerekçesi olarak göz önünde tutulsa bile; mağdurun ruh sağlığının bozulmasının, SSÇ'lerin gerçekleştirmiş oldukları organ sokmak suretiyle cinsel saldırı eylemlerinin bir sonucu olarak ortaya çıkmış olduğu mutlaktır. Diğer bir ifadeyle ortaya çıkan sonuç, SSÇ'lerin kasten işlemiş oldukları organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunun neticesi olarak ortaya çıkmıştır. Kanun koyucu da mağdurun ruh sağlığında meydana gelen bu neticeyi daha ağır cezalandırma iradesini ortaya koymuştur.

Yargıtay bozma ilamında ileri sürülen gerekçe doğrultusunda, mağdurun ruh sağlığının bozulmasında ancak sanığın kastı veya taksirinin varlığı hâlinde cezada arttırım yapılabileceğinin kabulü hâlinde ise, kanaatimizce 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki hâli ile 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanma imkânı kalmayacaktır.

Şöyle ki; hiçbir sanık/ssç suçu, mağdurun ruh sağlığını bozma kastı ile işlediğini kabul etmeyeceği gibi, kastının veya taksirinin ruh sağlığını bozmaya yönelik olduğunun tayini ve tespiti de mümkün olmayacaktır. Yine kanaatimizce bu yönde bir uygulama, ruh sağlığının bozulmasının, mağdurun kendisinden kaynaklı bir psikolojik dayanıksızlık olarak kabul edildiği; sanığın/ssç'nin ancak bu dayanıksızlığı bilmesi veya bilebilecek durumda olması hâlinde sorumlu tutulabileceği gibi yanlış yorum ve değerlendirmelere meydan verecektir.

Kaldı ki; kanun koyucu da, 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, cinsel saldırı eyleminin, failinin kastından veya taksirinden ve hatta bu konudaki uzman hekim kurulu raporundan mücerret olarak, her hâlükârda oluşacağının kabulü gerektiği iradesini ortaya koyarak, ruh sağlının bozulmasını, suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olmaktan çıkarmış ve yargılamaya konu suçun temel cezasını eski üst sınırı dahi aşarak 16 yıl olarak belirlemiştir.

Hâl böyle iken; Yargıtay bozmasının kanun maddesinin lafzına ve amacına ve mağdurun Adli Tıp raporu göz önünde bulundurulduğunda dosya kapsamına uygun bulunmadığı kanaatine varılmış olmakla Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2015/205 E, 2018/5428 K sayılı bozma ilâmına karşı mahkememiz gerekçesi ve bu gerekçeye dayalı 2013/247 Esas, 2016/275 Karar sayılı ve 02.06.2016 tarihli hükmün yerinde olduğu, ...SSÇ'ler hakkında suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve lehlerine olan TCK'nın 103/6. maddesi ile öngörülen ruh sağlığının bozulmasına dayalı arttırım sebebinin SSÇ'lerin kastından mücerret bir sonuca dayalı ağırlaştırıcı sebep olduğu, bu hâliyle Yargıtay bozmasının kanun maddesinin lafzı ve amacı ile mağdureye ait Adli Tıp raporu göz önünde bulundurulduğunda dosya kapsamına uygun bulunmadığı,” gerekçesiyle bozmaya direnerek suça süreklenen çocuk ...'a da bozma ilamı sirayet ettirilip önceki hükümler gibi ... ve suça süreklenen çocuk ...’ın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.07.2019 tarihli ve 52267 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.10.2020 tarih ve 6647-3678 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri, Özel Dairece suça sürüklenen çocuklar müdafisinin temyiz isteminin reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

İncelenen dosya kapsamından;

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 28.12.2011 tarihli raporda; katılan mağdurun bakire olmadığı, hymende saat 5 ve 7 hizalarında eski yırtık bulunduğu, akut fiili livatanın tıbbi delillerinin bulunmadığı, vücudunda darp cebir izine rastlanılmadığı

12.2011 tarihli pedagog raporuna göre; katılan mağdurun; 13 yaşında olduğunu, anne ve babasının boşandığını, babasının annesini yaralaması sebebiyle cezaevine girdiğini, daha sonra tahliye olduğunu, 3 kız kardeşten en küçüğü olduğunu, ilk önce... ile 2010 yılı Ağustos ayında flört etmeye başladıklarını, 2 ay sonra kuytu bir yerde cinsel ilişkiye girdiklerini, ...’ın ilişkiyi herkese anlatması üzerine ondan ayrıldığını, ayrıldıktan 1 ay sonra ... ile tanıştığını, ...’in ablasının eski evinde zorla kendisine vajinal yoldan tecavüz ettiğini, daha sonra ... ile ilişkiye girmediğini, bu olaydan 4 ay sonra Adem ile vajinal ve anal yoldan iki kez ilişkiye girdiklerini, 3 ay sonra Adem’den ayrıldığını, 2 hafta sonra ... ile eski binada zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, 2 hafta sonra ise ... ile flört etmeye başladıklarını, kayboldukları gün ... ile boş binada ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, katılan mağdurun yaşanan cinsel istismar olayı sebebiyle duygusal ve ruhsal yönden ciddi şekilde etkilenip travma yaşadığı,

Mernis doğum tutanağına göre; ... SSK Hastanesinin raporundan anlaşıldığı üzere katılan mağdurun 25.12.1998 doğumlu olduğu,

01.2012 tarihli teşhis ve yüzleştirme tutanağına göre; katılan mağdurun yaklaşık 2 ay önce inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... ile ısrarı üzerine vajinal yoldan bir kere cinsel ilişkiye girdiğini, şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... ise; daha önce 5 kere ilişkiye girdiklerini söyleyen mağdurun şu anda bir kere ilişkiye girdiğini söylemesinin çelişki içerdiğini, mağdur ile ilişkiye girmediklerini ifade ettiği,

02.2012 tarihli teşhis ve yüzleştirme tutanağına göre; katılan mağdurun huzurdaki suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve...’ı teşhis ettiği, katılan mağdurun beyanında; ... ile bir kere vajinal yoldan rızasıyla ilişkiye girdiğini, ... ile ablasının evinde vajinal yoldan rızasıyla bir kere ilişkiye girdiğini, ... ile inşaat alanında rızasıyla bir kere ilişkiye girdiğini, ... ve ...’tan şikâyetçi olduğunu ancak...’dan şikâyetçi olmadığını beyan ettiği, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ...’in katılan mağdurla ablasının evinde bir kere cinsel ilişkiye girdiğini kabul ettiği, ayrıca ...’ın kendisine katılan mağdurla ilişkiye girdiğini söylediğini beyan ettiği, suça sürüklenen çocuk ...’ın katılan mağdurla ilişkiye girmediğini, ...’un ilişkiye girdiğini de ...’den duyduğunu beyan ettiğini, inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ...’ın katılan mağdurla ilişkiye girmediğini, ... ve ...’in katılan mağdurla ilişkiye girdiğini ... .. ve ...’den duyduğunu beyan ettiği,

... Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 30.07.2012 tarihli ... kurulu raporuna göre; katılan mağdurun zeka düzeyinde “hafif düzeyde zihinsel yetersizlik” saptandığı, beyanlarına itibar edilebileceği, 07.02.2012 tarihli rapora göre ise; katılan mağdurla yapılan görüşmede; ilk defa... ile birlikte olduğunu, ...’ın kendisini kaçırdığını, merdiven altı gibi bir boşluğa götürdüğünü, öldürmeye çalıştığını, ayrıca ..., ... ve ...’la da ilişkiye girdiğini beyan ettiği, olay sonrasında katılan mağdurda “anksiyete ve depresyon belirtilerinin eşlik ettiği uyum bozukluğu” geliştiği ve çocuğun ruh sağlığının bozulduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 14.10.2015 tarihli rapora göre; katılan mağdurun onay vermemesi sebebiyle anal ve vajinal muayenenin yapılamadığı, beyanlarına itibar edilmesine engel teşkil edecek mahiyet ve derecede bir zeka geriliği ya da akıl hastalığına rastlanılmadığı, dolayısıyla beyanlarına itibar edilebileceği, mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığını nitelikli eylemlerde bulunan sanıkların eylemlerinin birlikte bozduğu,

Suça sürüklenen çocuk ... ile sosyal çalışmacı tarafından yapılan görüşme sonucu düzenlenen 29.12.2011 tarihli rapor ile 06.02.2012 tarihli pedagog raporuna göre; 17 yaşında olduğunu, lise 1. sınıfı yarıda bıraktığını, ısı yalıtım işinde çalıştığını, 2 kardeş olduklarını, ablasının evli olduğunu, annesinin fabrikada çalıştığını, annesi, babası, ablası ve eniştesiyle aynı evde yaşadığını, babasıyla anlaşamadıklarını, iki yıl önce tiner ve bali kullandığını, bir kez de uyuşturucu hap içtiğini, mağdur ile ilişkiye girmediğini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... kollukta; 1998 doğumlu olan kızı katılan mağdur ...’ın 26.12.2011 tarihinde eve gelmediğini, kızının kaybolduğunu, ... ve ... isimli şahıslardan şüphelendiğini, 27.12.2011 tarihinde saat 17.30 sıralarında kızının eve döndüğünü, kızının ...’ın yanında kaldığını öğrendiğini, bu şahsın kızına cinsel istismarda bulunmuş olabileceğini, rapor aldırmak istediğini, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede ise; önceki ifadesini tekrar ederek şikâyetinin devam ettiğini,

Katılan mağdur ... 27.12.2011 tarihinde kollukta; 26.12.2011 tarihinde saat 08.30 sıralarında evden çıktığını, arkadaşlık ettiği ... ile buluştuğunu, bir ara yanlarına ...’ın da geldiğini, gün boyu gezdiklerini, geceyi ... ile birlikte bir inşaatta geçirdiklerini, ...’un yalnızca kendisine sarılıp yanağından öptüğünü, başka bir şey yaşamadıklarını, cinsel istismara uğramadığını, şikâyetçi olmadığını, Savcılıkta; 8. sınıf öğrencisi olduğunu, ... ile 26.12.2011 günü inşaatta kaldığını, ...’un, rızası olmadan vajinal yoldan kendisiyle ilişkiye girdiğini, ...'la bir kez ilişkisinin olduğunu, 5-6 ay kadar önce ... ile isteği dışında ...'da bir evde cinsel ilişkiye girdiğini, 6 ay kadar önce ... ile rızası olmadan vajinal ve anal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, ilk ilişkiye... ile girdiğini, ... ile 10, ... ile 10-15, Adem ile 10-15 kez, ... ile 5-6 kez, ... ile 5 kez ilişkiye girdiğini, ilişkilerinin ön taraftan olduğunu, şikâyetçi olduğunu, Mahkemede; yaklaşık 4 sene önce ... Çınardere'ye taşındıklarını, internet ortamında ... ile tanışıp görüştüklerini, ...’ı sevdiğini, bir gün kendisini ... Manzara mevkine götürdüğünü ve orada otururken öpmeye başladığını, ...’ın ilişki teklifini kabul ederek merdiven altında vajinal yoldan ilişkiye girdiğini, bu şekilde bakireliğini kaybettiğini, aradan üç hafta geçtikten sonra okuldan bazı arkadaşlarının...'la birlikte olduğu söylentilerini yaydıklarını, kendisinin de bu hususu yalanladığını, ... ile aynı okulda olmadıklarını, aradan kısa bir süre geçtikten sonra internet ortamında ... ile tanıştığını, bir gün ...’in ablasının evinde kaldığını, ablasının da evde olduğunu, ...’in cinsel ilişkiye girmek istemesi üzerine evin banyosunda cinsel ilişkiye girdiklerini, daha sonra ... ile çıkmaya başladıklarını, ... İlköğretim Okulunun yakınında kırık dökük bir yerde organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini, ...'ı okuldan tanıdığını, suça sürüklenen çocukların da birbirlerini tanıdıklarını, okul arkadaşı ...’un kendisine..., ... ve ... ile birlikte olmuşsun diyerek cinsel ilişki teklif ettiğini, evden kaçtığı son gün ...'la ...'te inşaat gibi bir yerde organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiklerini, suça sürüklenen çocukların hepsiyle birer kez cinsel ilişkiye girdiğini ancak bir defasında her biri cinsel organını beşer ya da onar kez sokup çıkardıklarını, bunu kastettiğini, savcılıkta analdan ilişkiye girdiğini söylemediğini, başlangıçta utandığı için polis merkezinde cinsel ilişkileri anlatmadığını,

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; kendisine "Mekânsız Mami" dediklerini, katılan mağdurla ilişkiye girmediklerini ancak arkadaşlarının hepsiyle çıktığını, birçok kişiyle ilişkiye girdiğini bilip katılan mağduru aşağıladığı için kendisine iftira attığını, suçu kabul etmediğini,

İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... Savcılıkta ve sorguda; katılan mağdurla çıktıklarını ancak ilişkiye girmediklerini, suça sürüklenen çocuk ...’un ilişkiye girdiğini duyduğunu, ...’un katılan mağdurun kanlı kilodunu arkadaşlarına gösterdiğini, kendisinin de kanlı battaniye gördüğünü, ailesi ile kavgalı olduğu için iftiraya uğramış olabileceğini, Mahkemede farklı olarak; katılan mağdur ile cinsel ilişkiye girmediğini, ablasının suçlanmaması için panikleyip ilişkiye girdiği yönünde beyanda bulunduğunu, ancak bu hususun doğru olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; mağduru 3 aydır tanıdığını, ...’in bir evde mağdurla ilişkiye girdiği dedikodusunu duyduğunu, ... dışında ...’ın da ....ile ilişkiye girdiğini çevreden duyduğunu, mağdurun yaşını facebookta büyük gösterdiğini, yaşını kendisine tam olarak söylemediğini, mağdur ile ilişkiye girmediklerini, suçu kabul etmediğini,

Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda; katılan mağdur ...’yı 1,5 sene kadar önce tanıdığını, bir kez dışarıda bir kez de facebook üzerinden konuştuğunu, annesinin kendisini ve ablasını sattığını, babasının cezaevinde olduğunu söyleyince ilişkiyi kestiğini, facebook üzerinden yaptıkları görüşmede Şeyma’nın yaşını 17 gibi gösterdiğini, fotoğrafını görmediği için bilmediğini, karşılaştıklarında yaşının küçük olduğunu görünce konuşmadığını, Şeyma ile cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurun birçok kişiyle ilişkiye girdiğini, katılan mağdurun internet ortamında başka isimler kullanarak kendisiyle konuşmaya çalıştığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,

06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almış,

12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli hâlleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "Söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir." denilmiştir.

Somut olayda, eylem vücuda organ sokulmak suretiyle işlenmiş ve eylem neticesinde katılan mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli hâlinin hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlinin bir arada gerçekleştiği görülmektedir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "Kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak "Kusura dayalı sorumluluk" ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2017, s. 241-242.).

5237 sayılı TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir." şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (... Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, ... 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; ... Emin Artuk-... Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 8. Bası, ... 2014, s. 361 vd.).

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hâli bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hâl diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarihli ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasını cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için bu noktada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta taksir kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 22. maddesinin 2. fıkrasında taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir. Neticenin öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak belirlenmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

1998 doğumlu olan suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük katılan mağdur ...’ın, 2011 yılı yaz aylarından 27.12.2011 tarihine kadar suça sürüklenen çocuklar ... ve ..., inceleme dışı suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın cinsel ilişkiye girdiği, mağdurun ruh sağlığını nitelikli eylemlerde bulunan suça sürüklenen çocukların eylemlerinin birlikte bozduğu hususu Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 14.10.2015 tarihli raporla belirlendiği, suça sürüklenen çocukların, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen, oluş ve kabul yönünden bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; lise birinci sınıfı yarıda bırakan, ailevi ilişkileri kötü olan, zararlı madde alışkanlığı bulunan, henüz 17 yaşının içinde olup katılan mağdurdan sadece 4 yıl 6 ay büyük olan suça sürüklenen çocuk ...’ın içinde bulunduğu sosyal ortam, eğitim düzeyi ve kişisel özellikleri gözetildiğinde, mağdura karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın gerçekleştirdiği cinsel davranışlar sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyeceği ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurunun bulunmaması sebebiyle cezasının TCK'nın 103/6. maddesi kapsamında artırılamayacağı, ancak ortaya çıkan zararın TCK'nın 61. maddesi uyarınca cezanın bireyselleştirilmesinde dikkate alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan, sirayet kurumunun, koşulları oluştuğu takdirde, hükmü temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmalarının sağlanması suretiyle, bu kişilerin temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini giderme amacını taşıması ve bozmanın sirayetinde, hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesinin zorunlu olması karşısında; Yerel Mahkemece lehe bozma sebebi, bir önceki hükmü temyiz etmeyen suça sürüklenen çocuk ...'a resen sirayet ettirildiği belirtilip bozmaya direnerek önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar verildiği, başka bir ifadeyle bozmaya uyularak suça sürüklenen çocuk lehine yeni bir karar verilmediği, bu kapsamda, suça sürüklenen çocuk hakkında sirayet üzerine verilmiş bir hüküm bulunmadığı, suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan 02.06.2016 tarihli hükmün ise temyiz edilmeden kesinleştiği gözetilmeden adı geçen suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan 29.01.2019 tarihli direnme kararına konu hükmün ve yine aynı suça sürüklenen çocuk hakkında verilen 06.10.2020 tarihli Özel Daire kararının hukuki değerden yoksun olduğu anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk ... müdafisinin temyiz talebinin incelenemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, suça sürüklenen çocuk ... müdafisinin temyiz istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin suça sürüklenen çocuk ... yönünden isabetli olmadığına, Yerel Mahkeme hükmünün cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuk ...’ın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Suça sürüklenen çocuk ... yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin kararındaki direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan ve hukuki değerden yoksun olan 29.01.2019 tarihli direnme kararına konu mahkûmiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenemeyeceği anlaşıldığından, anılan hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

... Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2019 tarihli ve 387-35 sayılı direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin suça sürüklenen çocuk ... yönünden İSABETLİ OLMADIĞINA,

Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocuk ...’ın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Bu hususun haklarındaki mahkûmiyet hükümleri Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşen suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ...’ya SİRAYETİNE,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.09.2022 tarihinde yapılan müzakerede suça sürüklenen çocuk ... yönünden oy birliğiyle, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/278 E. 2022/60 K.

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 39-127

Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan sanık ...’nun TCK’nın 256 ve 86/3-d maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 87/4-2. cümle, 29, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.04.2009 tarihli ve 340-69 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 19.12.2012 tarih ve 1858-9694 sayı ile;

“...Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun 12.03.2008 tarihli raporuna göre, maktulde tespit edilen yaralanmalarının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduklarının ve olay ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğunun bildirilmesi karşısında, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 22/2 ve 86/2 maddeleri yollamasıyla aynı Yasa’nın 85, 62. maddeleri uyarınca, taksirle ölüme neden olmak suçundan cezalandırılması yerine, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek, TCK’nın 87/4-2. cümle, 29, 62. maddeleri gereğince hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesi ise 03.04.2013 tarih ve 39-127 sayı ile;

“...Ölüm ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunan tekme savurmak şeklinde tezahür eden sanığın eyleminde doğrudan veya karar yerinde değerlendirildiği üzere olası kasıt ile öldürme neticesi öngörülmemiş ise de olayda ölüm ile neticelenmiş kasten yapıldığı sabit eylemin varlığı karşısında Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2010/1858 esas, 2012/9694 karar no’lu ilamının oluşa ve esasa uygun düşmediği,” gerekçesiyle bozmaya direnerek ilk hüküm gibi sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.04.2015 tarihli ve 282367 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 376-1190 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.03.2017 tarih ve 7-749 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... ...hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin, sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, bu karara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu yoksa taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

11.2007 tarihli olay yeri inceleme raporunda; “21.11.2007 tarihinde nöbetçi amirlik tarafından belirtilen adrese görevli polis memuruna mukavemet ve şüpheli ölüm olayının bildirilmesi üzerine 4944 kod no’lu ekip olarak adrese intikal edildi. Olay yerinde resmî görevlilerin olduğu görüldü. İlçe olay yeri görevlilerinden aldığımız bilgiye göre ve olay yerinde olaya karışan görevli polis memurundan alınan bilgiye göre iki kişi parkta oturup bira içerken Avcılar Asayiş Bürosunda çalışan görevli polis memuru ‘Ne yapıyorsunuz parkta içiyor musunuz?’ demesi üzerine polisler ve şahıslar arasında çıkan nedeni bilinmeyen tartışma neticesi ... isimli şahsın yere düştüğü, daha sonra yere düşen kişinin yanındaki arkadaşıyla birlikte görevli ekip olan 7269 no'lu ekip tarafından alınarak Özel Avcılar Hospital Hastanesine kaldırıldığı ancak hastanede öldüğü öğrenildi. Olay yerinde yapmış olduğumuz incelemede olay yerinde, yerde iki adet Efes Pilsen ibareli bira şişesi olduğu, ayrıca masa üstünde açık fıstık ve kraker poşeti olduğu görüldü, olay yerinde başkaca herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış olup olay yerindeki incelemeyi yaptıktan sonra hastane morguna geçildi, hastane morgunda ceset üzerinde savcı ile birlikte yapmış olduğumuz fiziki incelemede sol göğüs altında kızarıklıklar olduğu görülmüş olup cesedin morgda on parmak basım izleri ve fotoğrafları çekildi.” ibaresinin yer aldığı,

Görevliye direnme suçundan hakkında verilen beraat hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ... .....hakkında Adli Tıp Kurumu Küçükçekmece Şube Müdürlüğünce düzenlenen 23.11.2007 tarihli raporda; “Sol clavikula üzerinde ekimoz, sağ antekubital bölgede medialde ekimoz, sol humerus medialinde kızarıklık, sol dirsek altında ekstansör yüzde lateralde ekimoz ve laserasyon, sağ göz alt kapağında zygomatik kemiğe doğru ödem mevcut olduğu kayıtlı bulunmakla; kemiklerde kırık, iç organ, büyük damar ve sinir lezyonu tarif edilmediği anlaşılmakla yaralanmasının; kişide yaşamsal tehlike yaratmadığı, basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte olduğu,” açıklamasına yer verildiği,

11.2007 tarihli ölü muayene tutanağında; “Cesedin muayenesinde; 175-180 cm boylarında, 75-80 kg ağırlığında, 25 yaşlarında, kumral, siyah saçlı, buğday tenli, sakalsız, sünnetli bir erkek cesedine ait olduğu görüldü. Cesedin yapılan baş muayenesinde, saçlı deride herhangi bir darp cebir izine rastlanmadı. Boyunda, elle yapılan muayenesinde herhangi bir bulgu tespit edilemedi. Göğüs ve kolların muayenesinde, sağ ön kol dirsek iç yüzünde enjeksiyon izi, sol kolda herhangi bir travmatik lezyon yok. Harici muayenede kırık, çıkık izi yok. Göğüste sol hemitoraksta 5x3 cm çapında ekimotik bölge, sırtta lomber bölgede 1xl cm boyunda ekimotik alan, karın alt kadranda sağ ingüinal bölgede geçirilmiş eski operasyon izi, testis bölgesinde ekimotik lezyonlar, her iki bacak uyluk bölgesi normal, sol tibia fibula iç yüzde 0,5 cm çapında laserasyon ekimotik alan görüldü. Vücudunda başkaca harici bulgu tespit edilemedi. Ölü morluklarının sırt bölgesinden itibaren oluşmaya başladığı, ölü soğumasının oluşmaya başladığı, ölü katılığının henüz oluşmadığı görüldü.” ifadesine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Birinci İhtisas Kurulunca düzenlenen 12.03.2008 tarihli raporda; “...21.11.2007 tarihinde göz altına alınmak istenirken öldüğü bildirilen İsmail oğlu 1981 doğumlu ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bulunan veriler değerlendirildiğinde;

Kimyasal incelemeye göre kanda saptanan 58 mg/dl etil alkol ve %4,5 karboksihemoglobinin öldürücü ya da toksik düzeyde olmadıkları, örneklerde aranan diğer toksik, uyutucu-uyuşturucu maddelerin bulunmadıkları,

Kişinin otopside saptanabilecek nitelikte herhangi bir kronik hastalığı olduğunun kanıtları bulunmadığı,

Otopside kişinin vücudunda sakrum (sağrı kemiği-kuyruk sokum kemiğinin üstü) üst kısmı bölgesinde, üst kısımda 2,5x0,5 cm'lik sıyrıklı ekimoz, lomber bölge sol (bel solunda) üst kısımda 1x0,5 cm'lik ekimoz ve sıyrıklar ile göğsündeki tıbbi müdahaleye ait defibrilatör izi dışında travmatik değişim tanımlanmamış olduğu, boyun arkada (ense) sağ derin paravertebral kas dokusu içindeki 3 cm çapındaki ekimozun ölüme yol açacak nitelikte olmadıkları, travmatik değişimlerin tümünün doğrudan travma veya düşmekle ya da düşürülmekle de oluşabilecekleri, ayrıca bu travmaların kişinin yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte olmadıkları, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte oldukları,

Sorulduğu üzere hastayı ilk muayene eden Dr. ... ile hastane görevlisi tanık ...'ın beyanlarında sözü edilen ‘göğüs’ bölgesinde defibrilatör izi dışındaki kızarıklığın otopsi raporunda tanımlanmamış olduğu gibi otopsi sırasında çekilen fotoğraflarda da görülmediği,

Sorulduğu üzere kişinin sara (epilepsi) hastası olduğuna ilişkin dosyada bir tıbbi belge bulunmadığı gibi epilepsi hastalığının otopside tanı koyduracak bulgusu olan bir hastalık olmadığı, ayrıca tanık ifadelerinde kişinin ölmeden önce epileptik nöbet geçirdiği kanısı uyandıracak bir tarif yapılmamış olduğu, tanı koyduracak özellikte olmamakla birlikte epileptik nöbetle ölen kişilerde otopside görülebilecek anoksik kanamalar, akciğerlerde ödem, dilde ısırık izleri gibi bulguların da olmadığı,

Kişinin göğüs bölgesine geniş yüzeyli, sert ve küt nitelikli bir travmanın uygulanmasının savcılıkça kabulü hâlinde bunun cilt ve cilt altında herhangi bir travmatik değişim bulgusu olmaksızın kalpte aritmiyle ölüme yol açabileceği, ayrıca batın, boyun gibi basınç veya ağrı duyarlılığı olan bölgeleri öldürücü olmayan travmalarla da bradikardi ve kalp durması (inhibisyon) olabileceği, eldeki verilerle hangi mekanizma ile ölüm meydana geldiğinin ayırt edilemediği,

Kişinin vücudunda doğrudan ölümüne yol açacak nitelikte bir travmatik değişim bulgusu olmaması, ayrıca travma veya olayın etkisiyle aktive olacak özellikte kronik bir hastalık bulgusu da olmamasına göre eldeki verilerle ölüm mekanizması belirlenememekle birlikte olayın kasten yaralama olduğunun kabulü hâlinde, kişinin olaydan hemen sonra ölmesi de dikkate alındığında olay ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu,” tespitlerine yer verildiği,

11.2007 tarihli teşhis tutanağında; “Müşteki şüpheli ...beyanında ...’nin ölümü esnasında olay mahallinde bulunan üç polis memurundan birinin ...'ye tekme atıp ölümüne sebebiyet verdiğini beyan ettiğinden, Avcılar Asayiş Büro Amirliğinde bulunan her üç şüpheli Avcılar Firüzköy Şehit Ilgaz Aykutlu Polis Merkezi Amirliğine getirtildi. Soldan sağa ..., ....ve ... Avcılar Şehit Ilgaz Aykutlu Polis Merkezi Amirliğinde hazırlattırılan boş bir odaya birlikte alındı. Müşteki şüpheli.... camekânlı bölüme alındı. Şüpheliler... .....'ya gösterildi soruldu: ‘Olay sırasında yanımıza gelerek önce bana tokat atan, daha sonra arkadaşım ...'ye küfredip göğüs bölgesine tekme vuran polis memuru sol baştan birinci sırada bulunan siyah kaşe montlu polis memurudur. Kendisini kesin olarak teşhis ettim.’ dedi. ‘Diğer iki polis memuru olaya hiç karışmadı. Bizimle konuşmadı dahi.’ dedi.” ibaresine yer verildiği,

Sanık Polis Memuru ... ile tanıklar ...ve ...tarafından düzenlenen 21.11.2007 tarihli tutanakta; “Asayiş Büro Amirliğine bağlı 7269 kod no’lu ekip olarak 21.11.2007 günü saat 20.30 sıralarında sorumluluk bölgemiz dâhilinde bulunan Üniversite Mahallesi İGDAŞ karşısında bulunan park ve civarında uyuşturucu madde satan, kullanan şahıslara ve aynı zamanda asayiş olaylarına karşı kontrollerimizi yaptığımız sırada parkın içerisinden çevreyi rahatsız eden bağrışma sesinin gelmesi üzerine ekip otosunu park etmek suretiyle araçtan inerek ekipte görevli bulunan biz görevliler bağrışma sesinin geldiği parkın içerisi kontrol ettiğimiz sırada iki şahsın park içerisinde bulunan bankta oturarak alkol aldıkları ve çevrede bayanların da spor yaptıklarını görülmekteydi. Şahısların çevreyi rahatsız edecek derecede yüksek sesle konuştukları görülmesi üzerine şahısların yanına yaklaşarak alkol alan şahıslara polis olduğumuzu belirtip kimlik kartlarımızı göstermek suretiyle ‘İçki içip çevreyi rahatsız etmemeleri’ hususunda uyardık. Ancak uyarılarımıza aldırmayan ismini Karakolda öğrendiğimiz ... polis memuru ...'ya hitaben ‘Abi sen beni bir kez daha uyarmıştın’ diye cevap vermesi üzerine, Polis memuru ... arkadaşımız ‘Madem seni uyardım bir daha niye içip çevreyi rahatsız ediyorsun. Kabahatler Kanunu’na göre size ceza yazacağız’ demesi üzerine, şahıslardan kimliklerini istedik. İsmini karakolda öğrendiğimiz diğer şahıs ..., arkadaşımız polis memuru ...'ya doğru küfrederek, ‘S.kerim kimliğini, avradınızı s.kerim lan sizin ne yapacaksınız kimliğimi’ demesi üzerine ... arkadaşımız ‘GBT'ne bakacağız ve ceza yazacağız’ demesiyle, şahıs ‘Siz kim oluyorsunuz, Allah mısınız ki size kimlik vereceğim. İstediğim yerde içki de içerim, nara da atarım, istediğimi de yaparım’ demesi ile polis memuru ...'ya saldırmaları bir oldu. Polis Memuru ...'nun üzerine hızla saldırmaları sonucu şahıslardan ismini daha sonra öğrendiğimiz ... adlı şahıs ile Polis Memuru ... birden yere düştüler. Biz polis memurları koşarak ... ve ....adlı şahsı etkisiz hâle getirdik. Arkadaşımız ... ayağa kalkarak kendini toparladı. Ancak ... ayağa kalkmadı. Arkadaşı .... ‘Abi onun sara hastalığı var daha önce de olmuştu. Ben Medikal işi yapmaktayım.' Sonra kendisi bir kâğıt yaktı ve koklattı. Sonra da ‘Şimdi ayılır, merak etmeyin siz gidin abi, daha önce de böyle olmuştu şimdi ayılır’ dedi. Biz 'Ne yapıyorsun öyle şey olur mu?' dedik ve şahsın ayılmadığını görünce yanan kağıdı atıp, şahsı hastaneye götürmek için ekip otomuza taşıyarak en yakın hastane olan Avcılar Hospital Hastanesine götürdük. Ancak Hastanede yapılan müdahaleye rağmen şahsın eks olduğunu öğrendik.” ibaresine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; “... benim öz oğlum olur. Kendisi evli iki çocuk sahibidir ve benimle birlikte ikamet etmektedir. Olay günü ben Adana ilinde idim. Bana telefon geldi. Oğlumun yaralı olduğunu söylediler. Ben de acilen İstanbul iline geldim. Burada öldüğünü öğrendim. Olayın ne şekilde meydana geldiğine ilişkin görgüm yoktur. Olayın meydana gelmesine sebebiyet veren şahısların cezalandırılmasını istiyorum, şikâyetçiyim.”,

Katılan ... Cumhuriyet Başsavcılığında; “... benim öz kardeşim olur. Kendisi evli iki çocuk sahibidir, benden ayrı ikamet etmektedir. Olay günü duyduğum kadarıyla sabah işe çıkmış, akşamüstü saat 16.00 sıralarında eve gelmiş. Daha sonra evden kahveye abimin yanına gitmiş. Orada oyun oynamışlar. Saat 19.00 sıralarında arkadaşı ...ile kahvehaneden çıkmışlar. Ben olayı 21.00 sıralarında duydum. Olaya ilişkin görgüye dayalı bilgim yoktur. Sorumlular hakkında şikâyetçiyim.”,

Görevliye direnme suçundan hakkında verilen beraat hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ... ...Cumhuriyet Başsavcılığında; “Adı geçen arkadaşım ... ile yaklaşık 6 yıldan beri tanışırım. Kendisi ile çok samimiyim, ailece de görüşürüm. Her akşam işten gelince kahvede buluşuruz. Buluştuğumuzda ya kahvede oyun oynarız ya da dolaşırız. Bazen birlikte alkol alırız. Ben genelde alkol kullanırım. O da bazen uyuşturucu hap alıyordu. Fakat benim yanımda esrar aldığını görmedim. Bildiğim kadarıyla kendisinin sara hastalığı yoktur. Bugün .... ile akşamüzeri saat 16.00-16.30 sularında bizim evin yanındaki Onur Kafe’de buluştuk. Burada oturup oyun oynadık. Saat 19.10 sıralarında birlikte kalktık. Türkiye maçına da iki saat vardı. Ben kendisine ‘Feyzi önce iki bira içelim, sonra maçı izlemeye gidelim.’ dedim. Kendisi kabul etti. Parkın oradaki bir bakkaldan 5 tane bira aldık. Birlikte Hakan Koyuncu Parkı’na gittik. Hava soğuk olduğu için orada bulunan masalara oturmadık. Ayakta durarak bira içmeye başladık. İkimiz birer tane bira içtik, bu sırada yanımıza üç tane sivil şahsın yaklaştığını gördük. Bu şahıslar bana 3 metre kadar yaklaşıp durdular. Daha doğrusu biri durdu, diğerleri etrafı kontrol etmeye başladılar ve kontrolden sonra diğer iki kişi de yanımıza geldiler, içlerinden birisi elinde sigara olan, açık tenli, gözlerinin altı hafif torbalı, seyrek saçlı, 35-40 yaşlarında olanı ‘Lan ben size burada bir daha içki içmeyin, demedim mi?’ diyerek avucunun içerisi ile sağ yanağıma vurdu. Vurur vurmaz bu şahsın polis olduklarını anladım. Zaten ellerinde telsiz vardı. Ayrıca birinin belinde de kelepçe gördüm. Bunun üzerine ben de ‘Bu kadar niye sert tepki veriyorsunuz?’ dedim. Bana vuran ‘Sus ulan burada ben konuşurum’ dedi. Bize burada içki içmeyeceksiniz ve bu benzeri sözler söyledi. Bu esnada masanın üzerinde bulunan şişeleri alıp çöpe attı. Biz de ‘Tamam’ deyip gitmeye karar verdik. Tam biz gidiyorduk ki ...'a yöneldi. Elinin işaret parmağını sallayarak ‘Seni burada bir daha görmeyeceğim, görürsem senin için iyi olmaz.’ şeklinde bir şey söyledi. ... da ‘Abi biralar da çöpe gitti. Biz zaten maça gideceğiz.’ dedi. Bu sırada aynı polis memuru ‘Sus lan, senin avradını s.kerim.’ diyerek tekme ile göğsüne doğru bir tane vurdu. Polis memuru ile ... arasında kaldırım vardı. Bu nedenle polis memuru daha yüksek yerde buluyordu. Bu esnada arkadaşım da ona küfretti. Küfretmesi ile yere düşmesi bir oldu. Arkadaşım yere düşünce diğer iki polis ve ben ne oldu diye hemen ...’a yöneldim. Kendine gelmesi için yüzünü birkaç kez ovaladım. Uyanmayınca polis memurları 'Araba çağırıp hastaneye götürelim' dedi. Araba çağırdık, hastaneye götürdük, fakat ölmüştü. Bana yumruk atan, benimle konuşan, ... ile konuşup ona tekme atan polis memuru hep aynı polis memuru idi. Olay mahallinde bulunan diğer iki polis memuru ne benimle ne de ...’la konuştu, ikimizle hiç konuşmadılar dahi. Onlar ... yere düştükten sonra yardım amacı ile uğraştılar, ismini bilmediğim fakat tarif ettiğim polis memuru ...’a göğsünün üzerine bir tekme vurdu. Bana da avuç içi ile bir darbe vurdu. Bunun haricinde başka tekme ve yumruk vurmadı. Olay esnasında ben hiçbir şekilde memurlara hakaret etmedim, karşı da gelmedim fakat ... düşerken ‘Ben de senin avradını s.kerim.’ diye polis memuruna söyledi, bu sırada yere düştü. Fakat bu sözü darbe yiyip düşerken söyledi. Kimlik belgelerindeki fotoğraflardan anladığıma göre bana ve ...'a vuran şahıs ...’dur. Kendisini kesin olarak teşhis ettim. Diğer iki memur olaya hiç müdahale etmedi. Ben bana vuran ve hakaret eden polis memurundan şikâyetçiyim. Olayı tek başına polis memuru ... gerçekleştirdi, diğer polis memurları ne bana ne de ...’a hiç söz söylemediler, hakaret etmediler, müdahale etmediler. Polis memuru ..., ...’a sağ ayağı ile tekme ile göğsüne doğru bir tekme vurdu. Başka da vurmadı. ... yere düştüğü zaman ben ne oldu diye üzerinde çabalarken, polis arkadaşlarından biri de 'Ne oldu?' diye sordu. Ben de ‘Sara hastası gibi bir şey mi var acaba?’ dedim. Polis memurlarından biri kâğıt yaktı dumanını üflettik. Ancak bir faydası olmadı. Ben ...’nin daha önce sara nöbeti geçirdiğini hiç görmedim. Böyle bir hastalıktan da bana bahsetmedi.”,

Mahkemede; “Diğer sanığın olayın gelişimi ile ilgili anlatımlarını kabul etmem. Olay gecesi arkadaşım ... ile olayın geçtiği parkta bira içip sohbet edecektik. Bizim oturduğumuz ve bira içtiğimiz bir zamanda 3 kişi parka geldi. Daha önce eşkâl olarak bildirdiğim ilk ve doğrudan bana gelip vuran kişi huzurdaki tutuklu sanıktır. Kimlik dahi göstermeden ağzında sigara olan bu kişi bana tokat attıktan sonra argo sözler sarf edip sinkaflı sözle birlikte 'Burada bir daha oturmayacaksınız, bir daha görmeyeceğim.' gibisinden sözler söyledi. Arkasında hiç konuşmayıp müdahale de etmeyen iki kişi daha vardı. Ben nedenini sormaya kalktığımda ‘Burada yalnızca ben konuşurum.’ şeklinde ‘Buranın abisi benim, bir tek ben konuşurum, benim sözüm geçer.’ dedi. Diğer polisler herhangi kötü bir davranış sergilemediler. Bu sırada arkadaşım ... ellerini açarak sanki bu hareketlere anlam veremiyorum gibi doğal bir mimik ve hareket sergileyince bu kez parkta kaldırım taşı kadar yüksekte bulunan basamaktaki ..., ...'a doğrudan ve parmağı ile tehditvari, azarlar gibi hareket yapıp sözler söyleyerek sol göğüs altına göre tekme vurdu. Tekmeyi atarken sinkaflı söz sarf etti. Bunun üzerine ... olduğu yerde sola doğru düştü. Sol kolunun üzerine düştüğünde önce sol omuzu yerle temas etti sonra cansız bir hâlde yığıldı. Hemen nabız atışlarına baktım, vardı. Bu sırada sanık ... bana ‘Neyi var, hasta mıdır, sara hastası mıdır?' deyince ben ‘Tekme vurduğun için düştü.’ dedim. Polislerden bir tanesi kâğıt yakıp maktulün burnuna doğru yaklaştırmak istedi, ben müdahale ettim ve söndürdüm. Banka oturtmaya çalıştık ancak hâlen bir tepki vermiyordu. Azami 5 dakika sonra ekip otosuna götürüp hastaneye götürdük. Kesinlikle ben veya ... direnç göstermiş değiliz, hakkımdaki suçlamayı kabul etmem, ben yere düşen ...'ın yanına eğildiğimde bu kez kimin savurduğunu görmediğim bir tekme daha geldi. Koluma çarptı. Daha önce uyuşturucu kullanmaktan tedavi gördüğünü bildiğimi söyledim, olay anında uyuşturucu kullanması söz konusu değildi. İkinci tekmeden bahsetmiş değilim, burada benimle maktulün hastalığı olup olmadığı yönünde konuşan da sanık ...'dir. Sara hastalığı gibi konuşmalar polislerin daha çok kendi aralarında konuştukları konulardı. Ben kulak misafiri olduğumdan farklı yazılmış olabilir ancak kâğıdı yakıp burnuna tutma hadisesi olmadı, ancak herkes başına geldiği için dumanı da kendisine ulaşmış olabilir. Olay yerinde ...'ın darbe aldığı bölgeyi açıp görmedik. Haricen orada bulunanlar masaj gibi bir uygulamada yapmadılar. Hastanede acil servise bıraktık. Sanıyorum eks düşüncesiyle kalp masajı ve şok uygulamışlar. Tekrar odaya girdim ve defibrilatör uygulaması yapıldıktan sonra maktulü çıplak olarak gördüm. Sol göğüs memesinin yaklaşık 3 parmak altında çok küçük bir morluk vardı. ... yanımıza geldiğinde çok agresifti alkollü veya keyif verici bir madde alıp almadığını bilemem ancak alkol kokusu almadım. Daha önceden hiç husumetimiz olmadığı hâlde fazlasıyla agresif davranışlar sergiledi fakat bunun nedeni biz olamayız. Olayın olduğu anda parkta dikkatimi çeken doğrudan tanıdığım kimse yoktu. Spor aletlerinin bulunduğu bölümde iki genç bayan vardı ancak müdahale veya konuşma olmadı.”,

Tanık...Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla; “Ben hâlen Avcılar Asayiş Büro Amirliğinde görevli polis memuru olarak görev yaparım. Olay tarihinde yani bugün saat 20.00 sıralarında 7269 kod no’lu ekipte görevli polis memuru arkadaşım ... ve ekip amir vekili ... ile birlikte devriye görevimizi ifa ediyorduk. Avcılar Şehit Onbaşı Hakan Kuyucu Parkı’nda sürekli olarak uyuşturucu madde ticareti ve asayişi bozucu olaylar olduğundan bu parkın etrafında da geziyorduk. Parkın yanından ekip otosu ile geçerken parktan naraya benzer bir ses duyduk. Hemen ekip aracını park ettik. Üçümüz birlikte parka gittik. Gördüğüm kadarıyla parkta bank içerisinde oturan iki şahıs alkol alıyordu. Ben ve ... muhatap olmadık. Ekip amirimiz ... şahısların yanına giderek muhatap oldu. Polis olduğumuzu söyledi kimliklerimizi gösterdik. Parkta alkol alıp çevreyi rahatsız ettikleri için yanlarına gidip uyarmak istedik. Ayrıca GBT ve Kabahatler Kanunu’na göre para cezası kesmek için ekip amirimiz kimlikleri istedi, içlerinden birisi ‘Sen bizi daha önceden uyarmıştın.’ dedi. Bunun üzerine ekip amirimiz ‘Madem uyardık, niye gelip milleti rahatsız ediyorsun?’ dedi. Daha sonradan ismini sonradan öğrendiğimiz ... bize ‘Siz kimsiniz ki, size kimlik göstermeyiz. Siz Allah mısınız, niye karışıyorsunuz, burada kafa dağıtıyoruz, istediğimizi yaparız, siz karışamazsınız,’ dedi. İkisi birlikte oturdukları yerden kalktılar. Bir anda amirimize doğru hamle yaptılar, saldırdılar, bunun üzerine ben ve arkadaşım...’yi tuttuk. Bu esnada ... ile amirimiz yere düştüler, amirimiz kalktı, o kalkmadı. Bunun üzerine... isimli şahıs ‘O hasta.’ dedi. Biz de, ne hastası dedik. O da sara hastası olduğunu söyledi, ben ayıltırım dedi. Bir kâğıt yaktı. Dumanını burnuna doğru getirdi, biz de 'Böyle olmaz' dedik. Şahsı hastaneye getirdik ancak burada vefat ettiğini öğrendik. Ben kendim ... ile muhatap olmadım. El atmadım, dokunmadım da, olayla ilgim yoktur. Buna ilişkin tutanak tanzim etmiştik. bu tutanak içeriği doğrudur.”,

Mahkemede; “Olay akşamı genel kontrol sırasında olayın geçtiği park yakınındayken araç pencerelerinin açık olup olmadığını bilmediğim ve hatırlayamadığım hâlde, nara şeklinde ses duyduk ve park kenarında durduk. Parka girmeden önce içeride kimler ne yapıyor göremedik. Girince sağ tarafta spor bölümünde bay, bayan karışık kişiler olduğunu diğer tarafta ise iki kişinin bira içtiklerini gördük. Önde amirimiz ... olduğu hâlde kimliklerimizi gösterdik, hatta telsiz de...'nin elindeydi. Kendilerine umuma açık alanda alkol aldıklarından müdahale edip yasal işlem yapacağını söyleyince, bence hiç gereği olmadığı hâlde her iki kişi sinkaflı sözler söylediler. İkaz ettik hemen akabinde önde olaydan sonra ölen, arkada huzurdaki müşteki sanık ... olduğu hâlde ...’ya doğru saldırı şeklinde hareketlendiler. Ben ve arkadaşım .... arkadaki kişiye müdahale ettik. Bu sırada ...'nun yüzünü kapattığını görebildim. Birlikte yere düşmüşlerdi. Amirimiz kalktı ancak diğer kişi kalkamadı. Arkadaşı... kendisinin medikalci olduğunu, sara hastası olduğunu belirtip kâğıt parçası alıp yaktı ve şahsın burnuna tuttu. Sanık ... 'Bu şekilde müdahale olmaz.' diyerek hastaneye götürmemezi istedi, birlikte hastaneye geldik. Hastane girişinde merdivenlerden götürürken ben, sanıklar ve diğer polis ....acile götürürken elimizden 50 cm kadar yükseklikten düştü, yeniden kaldırıp aynı şekilde el birliği ile götürdük, sırtüstü düştü. Bu arada herhangi bir organını çarpıp çarpmadığını bilemiyorum. Tüm vücuduyla yere temas etmişti. Sanık ...’nun olayın başlangıcından itibaren olumsuz bir hâl ve tavrı, kötü sözü yoktu. Sara hastalığını kesinlikle söyleyen diğer sanık olup medikalcilik yaptığını da söyledi. Nara şeklindeki sesleri ben duydum, diğerlerinin de duyduğunu tahmin ederim.”,

Tanık..... Cumhuriyet Başsavcılığında şüpheli sıfatıyla; “Ben hâlen Avcılar Asayiş Büro Amirliğinde görevli polis memuru olarak görev yaparım. Olay tarihinde yani bugün saat 20.00 sıralarında 7269 kod no’lu ekipte görevli polis memuru arkadaşım...ile ekip amirimiz ... ile birlikte devriye görevimizi ifa ediyorduk. Avcılar Şehit Onbaşı Hakan Kuyucu Parkı’nda sürekli olarak uyuşturucu madde ticareti ve asayişi bozucu olaylar olduğundan bu parkın etrafında da sürekli kontrol amaçlı geziyorduk. Parkın yanından ekip otosu ile geçerken parktan naraya benzer bir ses duyduk. Hemen ekip aracını park ettik. Üçümüz birlikte parka gittik. Önce parkta spor yapan bayanları gördük. Daha sonra bu şahıslara doğru yaklaşmaya başladık. Aramızda mesafe vardı. Biz arkadan kontrol ederek geliyorduk. Ekip amirimiz bu şahısların yanına yaklaştı. Polis olduğumuzu söyledi. Elinde de telsiz vardı. Kendimizi tanıtıp polis tanıtma kartımızı gösterdikten sonra amirimiz şahıslarla konuşmaya başladı. Şahıslardan biri amirimize ‘Sen beni daha önce uyarmıştın.’ dedi. Amirimiz de açık alanda içki içmek suçundan para cezası ve GBT kontrolü için kimliğini istedi, daha sonra yanında bulunan ...’tan da kimliğini istedi. ... sinkaflı bir şekilde cevap verdi. Tekrar kimlikleri istedi. ... ‘Allah mısınız ulan?’ diyerek tekrar sinkaflı sözlerle konuşmaya başladı. Bu esnada bir elektriklenme oldu. ... ve ... ekip amirimize saldırdı. ... isimli şahıs ekip amirine saldırdı diyemem ancak hareketlenmişti. Ben ve arkadaşım......’nin yanına gittik, ...’yi tuttuk. Bu esnada amirim ile ... yere düşmüştü. Amirim yerden kalktı ancak ... ayağa kalkmadı. Hareketsiz olarak yatıyordu. Biz ne olduğunu... isimli şahsa sorunca bu şahıs ‘Arkadaşımın sara hastalığı var.’ dedi. ‘Ben daha önce medikalcilik yaptım, gerekli müdahaleyi yaparım.’ dedi. Ağzını açmaya çalıştı, yerden kâğıt aldı, yaktı dumanını üfledi. Biz bunun üzerine böyle tedavi olmaz diyerek şahsı hastaneye götürdük. Olay esnasında ben ... ve... isimli şahısla herhangi bir diyaloğa girmedim. ...’yi tuttum. ...’a el sürmedim. Hastaneye gittiğimizde yakınları bize saldırdı. Kazağım da yırtıldı. ... ....’nın beyanı kısmen doğru değildir. Olay benim anlattığım şekilde olmuştur. Bizim olaya karışmadığımız yönündeki beyanı doğrudur. Fakat...’ye tekme ile vurduğu iddiası doğru değildir. Aralarında bir itiş kakış oldu. Amirim kendini korumaya çalışıyordu. Bu esnada yere düştüler. Göğsündeki yaranın ne şekilde olduğunu bilmiyorum fakat ben kendisine herhangi bir müdahalede bulunmadım.”,

Mahkemede; “Olay tarihinde genel asayiş görevindeydik, nara atılması gibi bir ses duyunca olayın geçtiği parka girdik, burada olayda ölen ve arkadaşı olan huzurdaki tutuksuz sanık vardı. Kendileri ile ekip amirimiz olan sanık ... muhatap oldu, sivildik. Polis olduğumuzu söyleyip amirimiz... kimliğini gösterdi. Elinde telsizi de vardı. Burada içki içmenin yasak olduğunu Kabahatler Kanunu’na göre ceza kesileceğini söyledi. Bunun üzerine kimliklerini çıkarmayan bu kişilerden daha sonra ölen şahıs sinkaflı sözle yanıt verdi. Ortam gerildi. Her ikisi ...'ya doğru yöneldiler ancak diğer sanık ... gerideydi. Bu sırada ben ve arkadaşım Mesut daha yakın olduğumuz... isimli şahsı tuttuk. Tam temas anını ve şeklini göremedik, diğer şahısla meşgul olduğumuzdan ayrıntıları göremedik ancak her ikisi de yere düşmüşler ki biz yeniden o tarafa baktığımızda ... ayağa kalktı, diğer kişi kalkamadı. Hepimiz yanına gittik, hepimiz panik hâlindeydik. Arkadaşı... ‘Sara hastalığı var, ben medikalcilik yaptım, tedavi yöntemini biliyorum.’ deyip kâğıt bulup yaktı, burnuna getirdi. Ancak sonuç alamayacağımızı anlayınca hemen hastaneye götürdük. Amirimizin ölen şahsa vurup vurmadığını göremedim. Diğer ölen şahsın da hareketlenmesinden sonra ...'ya vurup vurmadığını göremedim, nara sesinin yanlarına gittiğimiz kişilerden gelmediğini anladık ancak bira içiyorlardı. Biz araçtan indiğimizde ise bir daha duymadık. Hava soğuk olduğu hâlde çok küçük hızla kontrol amaçlı olduğumuzdan dışarıyı duymak ve gözlemek için pencereleri açık tutuyorduk, park ara sokakta olup araç ile yanından geçerken anlattığım olayları yaşadık. mesafe tahminen 10-20 metre yürüdükten sonra şahısların yanına vardık araçtan inip parka girdikten sonra şahısları gördük, gördüğümüz şahıslara doğru yürüdük. Parkta spor yapma bölümünde bayanlar spor yapıyordu, zaten bu şahısların olduğu yerde alkol alındığı için müdahale gereği duyduk. Polis olduğumuzu söyledik kimlik gösterildi. Ekip amirinde görev dışı herhangi bir hâl ve tavır alkol ve benzeri madde kullanımı söz konusu değildi, agresif bir tavır sergilemedi, daha sonra ölen kişinin taşınması aşamasında düşürülmesi olmadı. ... tarafından sara konusu gündeme getirildi ve kâğıt dahi kendisi tarafından yakıldı. Beyanlarım doğrudur. Olayın şokuyla maktulü taşırken düşürüp düşürmediğimizi hatırlamayorum.”,

Tanık... Cumhuriyet Başsavcılığında; “Ben hâlen Avcılar Hospital Hastanesinde uzman doktor olarak görev yaparım. Olay tarihinde akşamleyin Avcılar Hospital hastanesinde nöbetçi idim. Acilden bana telefon ettiler. Acil bir hasta geldiğini söylediler. Hemen acile indim. Hemen hastanın pupillerini kontrol ettim. Nabzı alınmıyordu. Solunumu yoktu. Ne olduğunu sordum. Göğsüne bir tekme aldığını söylediler. Kendim de çıplak gözle muayene yaptığımda belli belirsiz onların tarif ettiği göğüs bölgesinde kalp altında bir iz vardı. Ben gittiğimde defibrilatör aletini kullanıp kullanmadıklarını bilmiyorum fakat kullanılsa bile onun izi hemen çıkmaz. Kullanmadan önce jel kullanıyor idik. Darbe izi olan bölgeye defibrilatör yapılması gerektiğinden defibrilatör işlemi yapıldı. Defibrilatör izi yarım saat - bir saat içerisinde belirginleşmeye başladı. Ben gelmeden acildeki görevliler muayeneye başlamışlardı. Ben hastaneye acil olarak müdahale yapmadan önce kendi gözümle belli belirsiz göğüs bölgesinde tanımlayamayacağım bir iz vardı. Ben 'Buna ne oldu?' deyince oradakiler 'Buraya tekme gelmiş' diyerek belli belirsiz diye kastettiğim yeri gösterdiler. Daha sonra ben raporumu tanzim ettim, raporda da belirttiğim gibi hastaya kardiyopulmuner resüssitasyon uygulandı. Bu işlem yani 'hasta belki canlanır' diye yaptığımız işlem 3-4 kez tekrarlandı. Sonuç alamayınca ölü olarak kabul edildi. Bu işlem toplam 10 dakika olarak yapıldı. 20.35’te başlayıp 20.45’te bu işlem sonlandırıldı, daha sonra ben otopsi işlemine de katılmadığım için sonraki gelişmelerden haberim yoktur.”,

Mahkemede; “Tarafları tanımam, Hastanemize yakın parktan hasta getirildiği söylenip acilen çağrıldım. Burada, daha önce bu gelmiş görevliler yatan kişinin üstünü soymuşlardı. Sol göğüs bölgesinde haricen neden kaynaklandığını bilemeyeceğim bir iz vardı, kızarıklık şeklindeydi. Oradakiler bana tekme geldiğini söylediler. Elbise üzerinden ve olayın hemen akabinde hastanemize geldiğinden harici görüntü bu şekildeydi. Ben eks olarak gelmiş olduğunu anladığımız kişiyi defibrilatör yapılmadan önce gördüm, gözlemlerim de buna dayalıdır. Haricen bakıldığında sara gibi dışa net bulgu veren bir görüntü yoktu.”,

Tanık Serdar Başaran Cumhuriyet Başsavcılığında; “Ben hâlen Özel Avcılar Hospital Hastanesinde sağlık memuru olarak görev yaparım. 21.11.2007 tarihinde hastanede nöbetçi sağlık memuru olarak görev yapıyordum. Akşamleyin saat 20.30 sıralarında acile polis ekip otosu ile bir şahıs geldi. Bu şahıs acile ilk geldiğinde üzerinde elbiseleri vardı. İlk olarak ben ve hemşire arkadaşlarım müdahale ettik. Ne olduğunu sorduk. Getiren arkadaşı yere düştü bayıldı şeklinde beyanda bulundular. Biz hastayı kontrol ettik. Kalp ve solunumun durduğunu anladık. Hatta monitöre bağladık. Kalbi atmıyordu. Bunun üzerine hastayı eks olarak kabul ettik. Ben ve personel arkadaşlar hastayı tamamen soyduk, çırılçıplak olarak soyduk. Bu esnada gözle gördüğüm hâliyle sol göğüs meme alt ucunda kızarıklık şeklinde hafif bir iz vardı. Bu izi gördüğümden eminim. Daha sonra doktor arkadaşlar da gelip gördüler. Daha sonra kalbine masaj yaptık. Çakma denilen defibrile işlemini yaptık, bu işlemi yaparken bu izin yanına ve üstüne yapmak zorunda kaldık çünkü buraya yapılması gerekiyordu. Daha sonra sonuç alamayınca hastayı morga kaldırdık. Saatler ilerledikçe de bu bölgedeki izler çoğaldı. Hastaya müdahale anında yanında gelen ismini bilmediğim arkadaşı göğsüne darbe aldığını söylemişti. Bunun üzerine göğsüne baktığımızda sol göğüs meme alt kısmında hafif morluk olduğunu gördük.”,

Mahkemede; “Ölen şahsı birkaç kez görmekle tanırım. İlk olarak elbiselerini biz soyduk. (Huzurdaki müşteki sanığı göstererek) Yanında bu şahıs vardı. Bize haricen göğsüne darbe aldığı söylendi. Defibrilasyon için uzman hekimleri bekledik, bu sırada kalp masajı yapıldı, ancak bundan dolayı küçük bir kızarıklık meydana gelmiştir. Getirilen şahısta kalp masajı öncesinde sol meme altında hafif belirli belirsiz bir kızarıklık vardı. Gördüğümüz var olan iz bizim uygulama alanımız olduğu için doktor... geldikten sonra müdahalede bulunduk. Cumhuriyet savcılığındaki ifadem doğrudur bana aittir ancak ifadem eksik geçmiştir, şöyle ki getiren arkadaşı 'Göğsüne darbe aldı, yere düştü ve bayıldı.' demişti. Gelen şahsın sedye veya arabadan düşürülmesi gibi bir olay yaşanmadı.”,

Tanık.....Mahkemede; “Biz akşam saat 19.30-20.00 sularında evimize yakın olan parkta spor yapıyorduk bizim dışımızda da başka şahıslar vardı. Olay yerinde olay bittikten sonra gittikten sonra yanmış kâğıtlar vardı ama niçin kullanıldığını bilmiyorum. Parkın giriş kapısının bulunduğu yerde idik, içeriye o an polis olup olmadıklarını dahi fark edemediğim birkaç kişi girdi ama o arada herhangi bir dikkat çeker yüksek sesle konuşma, tartışma ve kavga hadisesi yaşanmadı, birdenbire kalabalık bir topluluğun telaşlı hareketlerinden kaynaklandığını anladığımız ayak seslerini duyunca arkamızda gelişen bu olayların bulunduğu yere doğru baktığımda daha önceden tanımadığım bir kişinin gördüğüm kadarıyla iki kişi tarafından yerden kaldırıldığını, götürülmeye çalışıldığını fark ettim. (Huzurdaki sanıklardan ...'u göstererek) Bu şahıs da yere düşen ayakkabısını alıp peşlerinden gittiğini gördüm. Parka geldiğimizde bahsettiğim ve gösterdiğim ayakkabısını alan sanığın ve arkadaşının orada olduğunu biliyorum, bizi veya oradakileri rahatsız edecek herhangi bir davranışları, tartışmaları olmadı. Bir ara yaşları daha küçük birkaç kişilik bir grup bizim çalıştığımız jimnastik amaçlı aletlerle çalışıp gittiler. İçeri giren daha sonra polis olduğu söylenen ve yerden kaldırıp götürdükleri kişiyi taşırken telsizlerini fark ettiğim bu kişilerin beni rahatsız eden herhangi bir söz veya davranışları olmadı. Zaten kayda değer dikkat çekici olağan dışı bir durum görmediğimden çok fazla da bakmamıştım olayın geçtiği belirtilen yer ile aramda 10-15 metre kadar bir mesafe vardı. Aralarında ne konuştuklarını dahi duymadım. Şahsı kaldırıp götürdükten sonra sivil bir araca bindirip ayrıldılar. Biz merak saikiyle şahsı kaldırdıkları yere baktık masa üzerinde bir poşet içerisine kuru yemiş vardı. Bu şahısların olup olmadığını bilmediğim yakın mesafede bulunan çöp içerisinde bira şişeleri vardı. Yine yerde ne zaman ve ne amaçla yakıldığını bilemediğimiz yanmış kâğıt parçaları vardı. Daha sonra olayları basından ve ertesi gün aynı yerde bulunan kalabalıktan öğrendim.”,

Tanık..... Mahkemede; “ Ablamın anlatmış olduğu gibi olay günü saat 20.00 sularında jimnastik yapmak için parkta idik. Parka girdiğimizde iki kişinin ayakta dikilir vaziyette gördük. Bizi rahatsız eden herhangi bir ses veya hareket görmedim. Biz parkta iken birkaç kişinin normal vaziyette parka girdiklerini gördük. Polis olduklarını anlayamamıştık zaten. Aramızda 10-15 metre mesafe vardı, daha sonra polis olduklarını duymakla anladığım kişilerin bahsettiğim iki kişi ile diyaloglarını duymadım. Gerek bu şahısların parka girişlerinde gerek bizden önce orada bulunan ayaktaki iki kişinin tavır ve davranışlarında dikkate değer bir durum yoktu. Sonradan bir anda panik ortamı, hızlı hareket eden kalabalık bir ayak sesi duyunca seslerin bahsettiğim iki kişinin bulunduğu yerden geldiğini anladım. Bir kişinin diğer sivil şahıslar tarafından yerden kaldırılmış ve hızla kapıya doğru götürüldüğünü, sivil bir araca bindirildiğini gördüm. Şahıslar ayrılınca merak saikiyle bahse konu yere gittiğimizde masada bir poşet içerisinde çerez vardı, bira şişeleri de masanın hemen yanındaki çöp poşetinin içinde duruyordu. Yine yerde yakılmış kâğıt parçaları vardı. Ne zaman kim tarafından yakılıp ne amaçla kullanıldığını görmedim, daha sonraki gün de bahse konu taşınılan şahsın öldüğünü söylediler. Orada bulunanlar da bizlerden çok fazla bir bilgiye sahip değillerdi, ayrıntılarla ilgili hiç kimse beyanda bulunmadı. Aralarında geçen konuşma itiş kakış veya kavga gibi olayların kesinlikle farkına varmış değilim, bu konuda orada bulunan diğer parktaki kişilerce de herhangi bir açıklama yapılmadı.”,

Şeklinde ifade vermişlerdir.

Sanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; “Ben hâlen Avcılar Asayiş Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaparım. Olay tarihinde benim ekip amir vekili olduğum grupta ben, polis memuru arkadaşlarım...ve ... olduğu hâlde Avcılar Şehit Onbaşı Hakan Kuyucu Parkı’nda sık sık uyuşturucu satıldığı, uyuşturucu içilme olayları olduğu için akşamleyin saat 20.30 sıralarında rutin kontrol için ekip arkadaşlarımla birlikte parkın önünden ekip arabası ile geçiyorduk. Parktan ses duyunca arabayı park ettik. Üçümüz birlikte parka gittik. Sesin geldiği yere doğru gidince iki şahsı masanın başında oturup bira içerken gördüm. Diğer iki arkadaşım da arkamdan kontrol yaparak geliyorlardı. Şahısların yanına yaklaştım. Polis tanıtma kartımı gösterdim. Polis olduğumu söyledim, elimde de telsiz vardı. Açık alanda parkta içki içtikleri için kendilerine umuma açık yerde içki içmenin yasak olduğunu söyleyip önce GBT ve üst araması daha sonra da Kabahatler Kanunu’na göre açık alanda alkol aldıkları için para cezası uygulamak için kimliklerini istedim. İsmini daha sonradan öğrendiğim... isimli şahıs bana ‘Sen beni daha önce de alkol aldığım için uyardın.’ dedi. Ben de ‘Uyardıysam niye alkol alıyorsun?’ dedim. Hakkında işlem yapacağımı söyleyerek kimliklerini istedim. Bu esnada... ‘Seni daha önce tanıyorum.’ diye söyleniyordu. İsmini sonradan öğrendiğim ... isimli şahıstan da kimliğini istedim. O da bana ‘Ne yapacaksın kimliğimi?’ diye söyledi. Ben de GBT’ye bakıp ceza keseceğimi söyledim. Bunun üzerine ‘S.kerim ananı avradını, içki içemeyecek miyiz buralarda?’ diye söyledi ve direkt bana saldırdı. Diğer iki polis memuru arkadaşım da biraz arkamda idiler. Onlar bana saldırınca ellerimle yüzümü kapadım. Dizimi de yüzüme doğru kaldırdım. ...’la ikimiz birlikte yere düştük. Arkadaşlar gelip...’yi tuttu. Sonra ben yerden kalktım fakat ... yerde öylece yatıyordu, bunun üzerine... ‘Durun o sara hastası’ diye söyledi, eğildi. Daha önce de olmuştu diyerek ayıltacağını söyledi. Bir kâğıt aldı, kâğıdı yaktı, burnuna doğru tuttu. ‘Ben medikalciyim’ dedi. Ben de olmaz deyip kâğıdı elinden alıp atıp şahsı hastaneye götürmek istedim. Fakat hastaneye getirdiğimizde şahıs ölmüştü. Benim olayla ilgili herhangi bir kastım ve kusurum bulunmamaktadır. Ben onlar bana saldırınca bir tepki yaptım. Ancak ne olduğunu tam anlayamadım. Bu esnada birinin tırnağı boynuma gelerek yaralandım, ayrıca elimden de yere düşerken yaralandım. Olayın meydana geldiği yerde piknik masası vardı. Bu masanın yanında da bordürden yapılmış yol vardı. İkimiz birlikte yere düştük. Olay esnasında yanımda bulunan polis memurları arkadaşlarım her ikisi ile birlikte diyaloğa girmediler. ... bana saldırırken onu engellediler. Sadece onu tuttular, fakat ...’a herhangi bir müdahaleleri ve el atmaları olmadı. ... olay anında bana koşarak geldi. Yaklaşık 2,5 metre mesafeden koşarak üzerime geldi.”,

Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; “... isimli şahsın ölümüne ben sebebiyet vermedim, kendilerine açık alanda alkol kullanma eylemi nedeni ile para cezası keseceğimi söyleyerek kimliklerini istedim, o sırada bana ana avrat küfrettiler ve aniden saldırdılar. Saldırınca ismini daha sonra ... olduğunu öğrendiğim şahısla yere düştük, yerden kalkmayınca onu hastaneye götürdük, kendisine herhangi bir şekilde vurmadım, suçsuzum.”,

Mahkemede; “Maktulü daha önceden herhangi bir olay nedeniyle tanımıyorum. Olayın olduğu yer sıklıkla uyuşturucu madde kullanıcılarının ve satıcılarının bulunduğu, 'Bally' içenlerin olduğu malum bir yer olduğundan genel ve rutin asayiş kontrolü için oradaydık. Huzurdaki diğer sanığı da ilk kez orada gördüm. Açık alanda içki içilmesi nedeniyle sarhoş olan bu kişiler hakkında Kabahatler Yasası kapsamında işlem yapacağımızı söylediğimden ve bu sırada GBT sorgulaması ve üst araması yapacağımızı belirttiğimizden ölen şahıs doğrudan bana saldırdı. Aramızda iki buçuk metre kadar mesafe vardı. ‘Burada içki içmeyecek miyiz?’ şeklinde başlayıp sinkaflı sözlerle devam eden davranışları oldu. Hemen akabinde saldırdı. Kendimi korumak amaçlı yüzümü kapatıp dizimi de korunmak amaçlı göğsüme doğru bir miktar çekmekten başka bir saldırım olmadı. Bana çarpınca ayrı ayrı yönlere sırtüstü elimi yere destek yaparak düştüm. Saldıran ise yere düştü ama düşüş şeklini görmedim. Bu aşamadan sonra ne ölen kişinin ne de benim ikinci bir hamlemiz olmadı. Ben ayağa kalktığımda bana saldıran kişi hareketsizdi. O sırada bu kişinin yanında olan huzurdaki diğer sanığın davranışlarını fark edemedim ama arkadaşlarım bana saldırmaması için tutmuşlar. Şahıs yerden kalkmayınca arkadaşı... sara hastası olduğunu, daha önce de bu şekilde olay yaşadıklarını, kendisinin medikalci olduğundan bunu bildiğini söyleyip kâğıt tutuşturup burnuna koklattı, hatta bize ‘Siz gidebilirsiniz.’ gibi bir şeyler söyledi, ancak ben bu söze itibar etmedim ve kişinin tedavisi için en yakın hastaneye ekip otosu ile götürmeyi tercih ettim. Benim veya ekipteki polislerin yerde yatan şahsa tokat atmak veya göğsüne bastırmak gibi bilinçli veya bilinçsiz bir müdahalesi olmadı. Olduğu hâliyle hastaneye götürdük, diğer arkadaşının da böyle bir müdahalesi olmadı. ...'da netice doğurabilecek bir şekilde bir tokat atma olmadı. Başını ayrıca bir yere vurduğunu görmedim, hastaneye giderken ve o aşamada düşme olayı olmadı. ”,

Şeklinde savunmada bulunmuştur.

TCK’nın “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrasının suç ve karar tarihindeki hâli; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”, şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “onaltı” ibaresi “onsekiz” şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Konuya ilişkin TCK'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.).

765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kasıt-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kasıt-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;

“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd.).

5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrası veya 1. fıkrası ile birlikte 3. fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

TCK'nın 86. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olan kasten yaralama fiilinin işlenmesi sırasında aynı maddenin üçüncü fıkrasının da ihlal edilmesi ve fiil sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi ihtimalinde TCK'nın 87. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmasının gerektiği yönünde bir düşünce akla gelebilecek ise de, yukarıdaki açıklamalar da dikkate alındığında kanun koyucunun amacının bu olmadığı aşikârdır.

Öğretide de "...vücut üzerindeki etkisi basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikteki bir yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, bu fiil 87. maddenin 4. fıkrası bakımından tipik bir fiil değildir. Buna göre, her şeyden önce, kasten yaralama sonucunda meydana gelen ölüm neticesinin faile isnat edilebilmesi için kasten yaralamanın belli bir ağırlığa ulaşması gerekmektedir. Böylece kanun koyucu hafif nitelikteki yaralama fiilinin tek başına ölüm neticesini meydana getirebilecek tehlikeyi içermediğini kabul etmiş olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, 86. maddenin 2. fıkrası kapsamında kalan yaralama tek başına ölüm neticesinin faile yüklenebilmesi bakımından yeterli değildir." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Bası, Ankara 2017, s.193.); "...kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde ölüm neticesinin meydana gelmiş olması durumunda m. 87/son'un uygulanması mümkün olmayacaktır" (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, Ankara 2017, s.219.); "Bu nitelikli hâlin düzenlendiği TCK'nın 87/4. maddesinde, faile verilecek ceza belirlenirken 'yukarıdaki maddenin birinci ve üçüncü fıkralarına' yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralanması ve/veya bu şekilde yaralamanın üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya silahla gerçekleştirilmesi durumunda anılan nitelikli hâl uygulanacaktır. Bu önermenin aksi düşüncesinden çıkan sonuç, TCK'nın 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda, bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır." (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s.3060-3061.) şeklinde görüşler mevcuttur.

Sonuç olarak kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için birtakım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirmekte, fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen, sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda aranması gereken hususlar;

Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

Hareketin iradi olması,

Sonucun istenmemesi,

Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu olay özelinde, beşinci bentte yer alan neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olması şartı üzerinde ayrıntılı olarak durmakta fayda vardır.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezai yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hâle gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlal eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezai sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de kanuni tarife uygun fiilin işlenebileceğinin öngörülme imkânının mevcut olması aranmıştır.

Bilindiği üzere, failin iradesi kasten işlenen suçlarda neticeye, taksirli suçlarda ise harekete yöneliktir. Gerek kanun tarafından konulan, gerekse ortak deneyimler ürünü olan kurallara iradi olarak riayetsizlik suretiyle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranıldığı takdirde, bir takım zararlı neticelerin doğabileceği öngörülebiliyorsa taksir söz konusu olacaktır. Yapılan hareketin neticesi ortak tecrübeye göre öngörülemiyorsa ve hukuken de böyle bir yükümlülük getirilmemişse, taksirli hareketten söz edilemeyecek, "kaza" ya da "tesadüf" olarak adlandırılan bu hâl nedeniyle cezai sorumluluk gündeme gelmeyecektir.

Diğer bir anlatımla; taksirli suçlarda da, gerek icrai hareketin gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Öğretide, sonucun öngörülebilirliğinin, failin içinde bulunduğu sosyal çevre, mensup olduğu meslek, eğitim durumu, ortak tecrübe, bilgi düzeyi ve failin kişisel özellikleri dikkate alınarak saptanması gerektiği, öngörülebilir sonucun, fiilen meydana gelen sonuç olmayıp failin yaptığı iradi hareketin neden olabileceği benzer sonuçlar olduğu, fiilen oluşan sonucun sadece genel olarak öngörülebilir olması taksirin varlığı için yeterli olup sonucun bütün inceliklerinin öngörülmesine gerek bulunmadığı yönünde görüşler ileri sürülmüştür. (Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 8. Bası, İstanbul, 2012, s. 358 vd.; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 277; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 6. Bası, Ankara, 2013, s.219.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ölen ...’nin 21.11.2007 tarihinde, akşam saatlerinde arkadaşı ... .... ile birlikte Avcılar Şehit Onbaşı .... parkı içerisinde çerez yiyip bira içtiği sırada, Avcılar İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yapan sanık ...’nun, yanında bulunan polis memurları tanıklar ... ve...ile birlikte ölen ... ve ...’un yanına gelerek çevreyi rahatsız etmemeleri için öleni ve ...’u uyardığı, ...’un daha önceden de kendilerini uyardığını sanığa söylemesi üzerine sanığın Kabahatler Kanunu’na göre işlem yapacağını söyleyerek ölen ... ve ...’dan kimliklerini istediği, duruma küfrederek tepki gösteren ... ile sanık arasında çıkan tartışma sırasında sanığın tekmeyle ...’ın göğüs bölgesine vurduğu, almış olduğu darbe sonucu yere düşen ...’nin hayatını kaybettiği; ölen hakkında Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunca hazırlanan uzmanlık raporunda; “Kişinin vücudunda sakrum üst kısmı bölgesinde 2,5x0,5 cm'lik sıyrıklı ekimoz, lomber bölge sol üst kısımda 1x0,5 cm'lik ekimoz ve sıyrıklar ile göğsündeki tıbbi müdahaleye ait defibrilatör izi dışında travmatik değişim tanımlanmamış olduğu, boyun arkada sağ derin paravertebral kas dokusu içindeki 3 cm çapındaki ekimozun ölüme yol açacak nitelikte olmadıkları, travmatik değişimlerin tümünün doğrudan travma veya düşmekle ya da düşürülmekle de oluşabilecekleri, ayrıca bu travmaların kişinin yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte olmadıkları, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte oldukları, kişinin göğüs bölgesine geniş yüzeyli, sert ve küt nitelikli bir travmanın uygulanmasının savcılıkça kabulü hâlinde bunun cilt ve cilt altında herhangi bir travmatik değişim bulgusu olmaksızın kalpte aritmiyle ölüme yol açabileceği, ayrıca batın, boyun gibi basınç veya ağrı duyarlılığı olan bölgeleri öldürücü olmayan travmalarla da bradikardi ve kalp durması (inhibisyon) olabileceği, eldeki verilerle hangi mekanizma ile ölüm meydana geldiğinin ayırt edilemediği, kişinin vücudunda doğrudan ölümüne yol açacak nitelikte bir travmatik değişim bulgusu olmaması, ayrıca travma veya olayın etkisiyle aktive olacak özellikte kronik bir hastalık bulgusu da olmamasına göre eldeki verilerle ölüm mekanizması belirlenememekle birlikte olayın kasten yaralama olduğunun kabulü hâlinde kişinin olaydan hemen sonra ölmesi de dikkate alındığında olay ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu” şeklindeki rapor düzenlendiği anlaşılan olayda; TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanabilmesi için mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesinin gerekmesi, ayrıca failin yaralama kastı ile hareket etmesi, failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi ve failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesinin zorunlu oluşu, somut olayda ise maktulün vücudundaki sıyrık ve ekimozun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduklarının belirtilmesi, TCK’nın 87/4. maddesinde düzenlenen kasten yaralama sonucu bir kişinin ölümüne neden olma suçunda mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanmasının gerekmesi, anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamaması karşısında, sanığın eyleminin TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrasında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, neticesi sebebiyle ağır olan taksirle ölüme neden olma suçunun temelindeki kasten yaralama suçunda, haksız tahrik teşkil eden fiil ölenden sadır olduğu takdirde, koşulları var ise haksız tahrik hükmünün uygulanmasının mümkün olduğuna ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.06.2021 tarihli ve 413-315 sayılı kararı da gözetildiğinde; sanığın eylemini haksız tahrikin etkisi altında gerçekleştirdiği ve TCK’nın 22/1-2 ile 23. maddeleri delaletiyle aynı Kanun’un 85/1. maddesinden düzenlenen taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmün, sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.04.2013 tarihli ve 39-127 sayılı hükmün sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2021/3991 E. 2022/196 K.

Tebliğname No : 12 - 2020/103031

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi : İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesi

Tarihi : 24/09/2020

Numarası : 2020/133 - 2020/240

Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafileri ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Ölen M.... K....'nın ilçe emniyet müdürlüğünde polis memuru olduğu, 09/09/2008 günü görevli bulunduğu ekip ile sanık İ.... C....'nun bulunduğu araçtan şüphelenerek durdurdukları ve aracın sorgulamasında hacizden dolayı yakalamasının olduğunun tespit ederek trafik ekiplerine haber verildiği, olay yerine gelen trafik ekiplerince aracın trafikten men işlemleri yapılarak otoparka çekilmesi için çekici araç beklendiği sırada sanık İ.... C....'nun aracı olay yerinden kaçırması üzerine ölen ve görevli olan polis memurları tarafından tescil kayıtlarına göre sanık İ.... C....'nun adresini tespit ederek, sanık İ.... C....'nun adresine gittikleri, sanık İ.... C....'nun elinde vileda paspas sopası ile gelerek görevli polis memurlarına tehdit ve hakarette bulunduğu ve elindeki sopayla ölen M.... K....'nın sırtına vurarak basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek şekilde yaraladığı, ölen M.... K....'nın olaydan sonra fenalaşması üzerine 11/09/2008 tarihinde İskenderun Devlet Hastanesi acil polikliniğine getirildiği, yapılan tüm müdahalelere rağmen 16/09/2008 günü gece saat 01.00 sıralarında öldüğü olayda, 1971 doğumlu olan M.... K.... hakkında düzenlenmiş olan dava dosyasının tetkikinde;

1. İskenderun Devlet Hastanesinin 09/09/2008 tarih ve 56181 protokol no’lu adli raporuna göre; sırt arka bölgede orta hatta künt travmaya bağlı ekimoz ve morarma mevcut, sol humerus orta hatta künt travmaya bağlı ekimoz ve morarma mevcut olduğu, hayati tehlikesi olmadığı, basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte olduğu,

2. İskenderun Devlet Hastanesinin 11/09/2008 giriş tarih ve 323203 protokol no’lu müşahede evrakında; ani bilinç kaybı, bulantı-kusma şikayetleri ile getirildiği, zaman zaman baş ağrıları olduğu, bilinç kapalı, GKS 4, pupiller anizokorik, sol dilate, her iki pupilde ışık reaksiyonu azalmış, ağrılı uyarana deserebre postr, bilateral Babinski +, dinlemekle solda akciğer sesleri azalmış olduğu, kranial BR’da sağ serebellar, her iki oksipital, her iki talamus ve pons sol bölümde akut iskemik alanlar saptandığı, SVA + aspirasyon pnömonisi + solunum yetmezliği tanısıyla yoğun bakıma yatırıldığı, kranial MR anjiografide sol vertebral arter ve posterior serebral arterlerin her iki tarafta tanımlanamadığı, oklüzyon olduğu, 15.09.2008’de genel durum kötü, ağrılı ve sözlü uyaranlara yanıt yok, kalp ritmik taşikardik, 116/dk, TA 127/79, enteral besleniyor, batın rahat, saat 24.30’da kardiopulmoner arrest olduğu, dönmediği, 01.10’da eksitus kabul edildiği,

3. Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığının 25/12/2008 tarih ve 6507/4684 sayılı otopsi raporunda; kişinin ölümün patolojik kökenli beyin kanaması sonucu meydana geldiğinin bildirildiği,

4. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 27/05/2009 tarih ve 1492 no'lu raporda; 09/09/2008 tarihinde darp edilen 11/09/2008 tarihinde bilinci kapalı olarak götürüldüğü hastanede 16/09/2008 tarihinde ölen maktul M.... K....'nın ölümünün beyin damar tıkanıklığına bağlı serebral iskemi ve komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, otopside serebral (beyin) damarlar açılıp incelenerek tıkanma ya da emboli araştırılmamış olmakla birlikte daha önceden vasküler hastalık öyküsü bulunmayan maktulün boyun sırt üst bölgesine yönelik travmadan kısa süre sonra bilinç kapanması ile beyinde iskemik tablonun geliştiği ve hastanede yapılan MR anjiografide bir vertebral arter ile iskemi alanını sulayan arka serebral arterlerde doluş izlenmemesi göz önüne alındığında 09/09/2008 tarihli olay ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu,

5.İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 26/04/2017 tarih ve 2241 no'lu raporda;kişinin yaşamını tehlikye sokan bir durum olmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif nitelikte olduğu ve ölümünün beyin damar tıkanıklığına bağlı serebral iskemi ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, otopside serebral (beyin) damarlar açılıp incelenerek tıkanma ya da emboli araştırılmamış olmakla birlikte daha önceden vasküler hastalık öyküsü bulunmayan genç kişide boyun sırt üst bölgesine yönelik travmadan kısa süre sonra bilinç kapanması ile beyinde iskemik tablonun geliştiği ve hastanede yapılan MR anjiografide bir vertebral arter ile iskemi alanını sulayan arka serebral arterlerde doluş izlenmemesi dikkate alındığında, 9.9.2008 tarihinde meydana gelen yaralanma ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu,

6.Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Üst Kurulunun 14/02/2019 tarih ve 49 no'lu raporda; kişinin ölümünün beyin damar tıkanıklığına bağlı komplikasyonlar sonucu olduğu, tabloya olası bir travmaya bağlı vertebral arter diseksiyonunun neden olduğunun kabulü gerektiği, verterbal arter diseksiyonunun oldukça nadir meydana gelen bir durum olup bu vakada da olduğu gibi çok basit travmalarda da meydana gelebildiği, tıbbi belgelerde tarif edilen ekimozlara neden olan travma ile illiyetinin olduğu, kişinin 09.09.2008 tarihinde darba maruz kaldığı, İskenderun Devlet Hastanesine götürüldüğü, yapılan muayanesinde; sırt arka bölgede orta hatta künt travmaya bağlı ekimoz ve morarma mevcut, sol humerus orta hatta künt travmaya bağlı ekimoz ve morarma mevcut olduğu, hayati tehlikesi olmadığı, basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir şeklinde adli rapor düzenlenildiği dikkate alındığında; tespit edilen travmatik değişimlerin 5237 sayılı TCKnın 86. ve 87. maddesinde yapılan değerlendirmeye göre; kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, kişi üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu oyçokluğuyla mütalaa olunur.'' tespitlerine yer verildiği;

5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde, kastı aşan suçlarda veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda cezalandırılabilmek için failin meydana gelen sonuç açısından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği belirtilmiş, madde gerekçesinde de, hükmün konuluş amacının, objektif sorumluluk anlayışını terk etmek olduğu, bu tür sorumluluğun, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan “versari in re ilicita” yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olduğu, çağdaş ceza hukukunun bu anlayışı çoktan terk ettiği, düzenlemeyle meydana gelen ağır netice açısından sorumluluk için neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu olunması gerektiği belirtilmiştir. Kanunun 87/4. maddesinde ise, kasten yaralama sonucunda ölümün meydana gelmesi halinde failin nasıl cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak maddedeki atfın 86. maddenin 1. ve 3. fıkralarına yapılmış olması nedeniyle, bu hükmün aynı maddenin 2. fıkrasında kalan yaralanma eylemleri açısından uygulanması mümkün değildir.

Basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilir nitelikte yaralanma sonucunda mağdurun ölmesi halinde, 5237 sayılı TCK’nın 23 ve 87/4. maddelerinin uygulanması imkânının bulunmadığından, failin sorumluluğunun genel hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Meydana gelen sonuç, (ölüm) öngörülebilir ise ve fail bu öldürme suçunu düzenleyen 85. maddesi uyarınca, öngörülebilir sonuç fail tarafından da öngörülmüş ancak istenmemiş ise fail bilinçli taksirle öldürme suçundan Kanunun 85 ve 22/3. maddeleri uyarınca, fail öngördüğü sonucu kabullenerek fiilini icra etmiş ise bu kez de, olası kastla öldürme suçundan sorumlu tutulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında oluşa ve dosya kapsamına göre; İskenderun Devlet Hastanesinin 09/09/2008 tarihli adli rapor ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığından alınan raporlara göre, ölenin yaralanmasının hayati tehlike arz etmediğinin, kişinin üzerindeki etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtilmesi karşısında; sanık tarafından ölenin sırtına sopa ile vurularak darp edilmiş ise de, meydana gelen ölüm neticesinden faillerin TCK'nın 87/4. maddesinde düzenlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olmaması, en azından TCK'nın 86/1. maddesi kapsamında kalan bir yaralanma olmasının gerektiği, bu itibarla sanık İ.... C....'nun eyleminin, TCK'nın 85/1. maddesi kapsamında taksirle öldürme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Bozma ilamına uyularak, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin suç vasfına ilişkin, sanık müdafilerinin ise eksik incelemeye, beraat kararı verilmesi gerektiğine ve sair nedenlere ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 13.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2020/124 E.2020/237 K.

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Sayısı : 167-390

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanıklar ... ve ...'ın TCK'nın 103/2, 103/6, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.03.2013 tarihli ve 260-95 sayılı hükümlerin sanık ... ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.03.2018 tarih ve 521-2011 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.02.2017 tarih ve 2014/696 Esas, 2017/75 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuk ...'in ilkokul mezunu olup mağdureden iki yaş büyük olduğu, suça sürüklenen çocuk ...'ın da ortaokul mezunu olup mağdureden üç yaş büyük olduğu, suça sürüklenen çocukların içinde bulundukları sosyal ortam, eğitim düzeyleri ve kişisel özellikleri gözetildiğinde cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye girmeleri sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulacağını öngöremeyecekleri ve TCK'nın 23. maddesi gereğince ortaya çıkan bu ağır neticede taksir derecesinde dahi kusurlarının bulunmaması sebebiyle cezalarında TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırım yapılamayacağının gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 24.10.2018 tarih ve 167-390 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar ile müdafileri ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.07.2019 tarihli ve 57951 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 05.02.2020 tarih ve 6582-1448 sayı ile, Bakanlık vekilinin temyiz istemi reddedilip direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın 15 yaşından küçük mağdureye karşı cinsel istismarda bulunan sanıkların, zora dayalı olmayan bu eylemlerinden dolayı ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacaklarının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulundukları oturumda son söz sanıklara verilmeden direnme kararı verilmesinin, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanıkların hazır bulundukları 03.07.2018 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanıklar ve sanıklar müdafilerine diyeceklerinin sorulduğu, 24.10.2018 tarihli oturumda ise Cumhuriyet savcısının görüşünün alınmasından sonra hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir." düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Bununla birlikte, yürürlükten kaldırılmış bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 251. maddesinin son fıkrasındaki; “Sanık namına müdafii tarafından müdafaada bulunulsa dahi müdafaaya ilave edecek bir şeyi olup olmadığı sanığa sorulur.” şeklindeki düzenlemenin yeni usul kanununda yer almamasının nedeni, aynı yöntemin yeni yasada kabul edilmemesi değil, 216. maddenin son fıkrasındaki “Hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir.” ibaresinin bu anlamı da kapsamasıdır.

Temyiz mercisince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "Kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "Son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484.); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149.) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında 24.10.2018 tarihli oturumda, hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24.10.2018 tarihli ve 167-390 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanıklara verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.05.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2019/4208 E. 2020/474

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Taksirle ölüme neden olma

HÜKÜM : TCK.nin 86/2, 86/3, 87/4-2.c, 62, 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’in, maktul ...’e yönelik eyleminin sübutu kabul, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin uygulanması gerektiğine, maktulün sanık tarafından darp edildiğinin şüpheli olduğuna, ölüm ile sanığın eylemi arasında illiyet bağının bulunmadığına, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; 17/10/2018 tarih ve 2017/1895 esas, 2018/4199 karar sayılı ilamımız üzerine Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından

düzenlenen 14/02/2019 tarihli rapora göre de; maktulün ölümü ile arasında illiyet bağı tespit edilen sanık tarafından gerçekleştirilen yaralanmanın 5237 sayılı TCK’nin 86/2. maddesi kapsamında olup, hayati tehlikeye neden olmayacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu gözetildiğinde; sanığın TCK.nin 23. maddesi yollamasıyla TCK.nin 85/1. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK.nin 87/4. maddesi uyarınca cezalandırılması suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, 12/02/2020 gününde oy birliği ile karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/695 E. 2019/128 K.

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 472-69

Sanık ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 22/3, 86/2. maddeleri delaletiyle aynı Kanun'un 85/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kartal (Kapatılan) 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.11.2010 tarihli ve 21-249 sayılı hükmün, sanık müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.10.2011 tarih ve 5099-6082 sayı ile;

"...A) Taraflar arasında aynı olay içinde meydana geldiği ileri sürülen yaralama, mala zarar verme, 6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçlarından açılan ve Kartal 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/102 esas sırasında kayıtlı bulunan dava dosyasıyla bu dava dosyasının birleştirilmesi, dosyada karar verilmiş ve kesinleşmiş ise söz konusu dosyanın Yargıtay denetimine esas olacak biçimde dosya içine konulması, kanıtların birlikte değerlendirilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının saptanması gerektiğinin düşünülmemesi,

B) Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 gün 2010/1-35-140 sayılı kararında da belirtildiği üzere aynı olayda yargılanan sanıklar ....., ..... ve.... arasında menfaat uyuşmazlığı bulunduğu anlaşıldığı hâlde, sanıkların aynı müdafiler tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 152 ve 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın 38. maddelerine aykırı davranılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyularak dosyaların birleştirilmesiye yapılan yargılama sonucunda dosyanın devredildiği İstanbul Anadolu 1. Ağır Ceza Mahkemesince 19.02.2013 tarih ve 472-69 sayı ile; sanığın bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan TCK'nın 22/3 ve 86/2. maddeleri delaleti ile aynı Kanun'un 85/1, 22/3 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiş, bu hükmün de sanık müdafisi ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.12.2014 tarih ve 3743-6484 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.04.2015 tarih ve 120419 sayı ile;

“...Uyuşmazlığın taraflarından Uluman ailesi ile maktulün mensup olduğu Buldur ailesinin özel halk otobüsü işletmeciliği yaptıkları ve birbirlerini tanıdıkları, olay günü Uluman ailesine ait otobüsün ...'a ait evin kapısının önüne park edilmesi nedeniyle her iki aile üyeleri arasında tartışma ve bilahare kavga meydana geldiği, araya tanıdık kişilerin de girmesiyle sanık ...'ın meydana gelen husumeti ortadan kaldırmak maksadıyla tanık ... ve ... ile birlikte Buldur ailesine mensup kişilerin yazıhanesine gittikleri meydana gelen kavga olayını görüştükleri, bu sırada yazıhanenin dışında her iki aile mensuplarının toplanmış olduğu, dışarıda bulunan Uluman ailesine mensup ...'ın, Buldur ailesine destek amacıyla olay yerine gelen ... isimli şahsa 'Sen olaya karışma' dediği ve Yılmaz'a kafa vurması üzerine, yazıhane dışında bulunan her iki aile mensupları arasında kavga meydana geldiği anlaşılmaktadır. Oluşa da uygun düşen Mahkemenin kabulüne göre, sanık ... bu kavgayı yatıştırmaya çalışmış, ancak başarılı olamamış, kavga sırasında ... tabanca ile yakın mesafeden ateş ederek ...'ı öldürmüş, sanık ... ise yine tabanca ile ...'a ateş ederek hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamıştır. Bunun üzerine sanık ..., öldürme ve öldürmeye teşebbüs suçunun sanıklarıyla aynı safta kavgaya iştirak eden ...'un göğüs bölgesine vurmak suretiyle TCK'nın 86/2. maddesi kapsamında kalacak şekilde yaralamış, ..., kendisinde var olan kronik kalp damar hastalığının yaralamanın etkisi ve olayın efor ve stresiyle aktif hâle gelmesi sonucu ölmüştür.

Mahkeme, sanık ...'ın haksız tahrik altında atılı suçu işlediğini kabul etmiş, ancak olası kast hükümleriyle haksız tahrik hükümlerinin birlikte uygulanamayacağı gerekçesiyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerini uygulamamıştır. Oysa, sanık meydana gelen ölüm neticesi bakımından taksiri nedeniyle sorumlu tutulmakta ise de sanığın temel eyleminin kasten yaralama olduğu dikkate alınarak, yukarıda özetlenen şekilde başlayan, gelişen ve sonuçlanan olayda sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. (Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi de sanığın TCK'nın 86/2 ve 22/2. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 85/1. maddesi uyarınca cezalandırıldığı olayda sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulandığı bir hükmü bu sebeple hukuka aykırı görmemiştir. Yargıtay 1. CD 18.9.2012, 2009/6031 E, 2012/6559 K.; Ayrıca bkz. Seydi Kaymaz, Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma (Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Yaralama, Adalet Yayınevi, Ankara 2009, s.140.) Mahkemece temel suç olan kasten yaralama dikkate alınarak sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması yerine esasen olayda uygulanma yeri bulunmayan olası kast hükümleriyle haksız tahrik hükümlerinin birlikte uygulanamayacağı şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.07.2015 tarih ve 2591-4212 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olan sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de uyuşmazlık konusunun görüşülmesi sırasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyeleri tarafından talep edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulu Başkanı tarafından uyuşmazlık, sanığın eyleminin bilinçli taksirle mi yoksa basit taksirle mi bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu, ölenden sanığa yönelen haksız tahrik oluşturan bir davranış bulunup bulunmadığı, şeklinde yeniden belirlenmiş olup uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

09.2007 tarihli olay yeri inceleme raporunda; İstanbul ili, Kartal ilçesi, Ferhatpaşa Mahallesinde ikamet eden ve sahip oldukları otobüs ve dolmuşlarla yolcu taşımacılığı yapmalarından kaynaklanan iş rekabeti nedeniyle aralarında anlaşmazlık bulunan Uluman ve Buldur aileleri arasında, 02.09.2007 tarihinde saat 20.00 sıralarında çıkan ve çok sayıda kişinin katıldığı kavga sırasında taş, sopa ve ateşli silahların kullanıldığı, kavga sırasında sanık ...'ın yeğeni ...'ın ateşli silah yaralanması sonucu hayatını kaybettiği, olay yerinde 10 adet boş kovana rastlanıldığının,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen adli raporlarda; sanığın oğlu ...'ın sol bacağına isabet eden ateşli silah mermi çekirdeği ile 5. derecede yaşamsal fonksiyonlara etkili kemik kırığı oluşacak şekilde, sanığın yeğenlerinden ...'ın sağ bacak diz altına, ...'ın ise sol bacağına isabet eden ateşli mermi çekirdekleri ile basit bir tıbbi müdahale ile giderilemez şekilde, ...'ın bel kısmından aşağısında oluşan parapleji nedeniyle iyileşme olanağı bulunmayan bir hastalık doğuracak ve yaşamsal tehlike geçirecek şekilde ateşli silah mermi çekirdeği ile yaralandıklarının,

Ölen hakkında 03.09.2007 tarihinde Delta Hospital tarafından düzenlenen raporda; sağ bacağından darp nedeni ile Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülen ölende, acil serviste kardiyak arrest geliştiğinin, ölene CPR uygulandığı, orotrakeal yol ile entübe edildiği, mekanik ventilasyon gereken ölenin şuurunun kapalı olduğunun, ağrılı uyaranlara yanıt vermediğinin, solunum seslerinin kaba, ağız içinde bol sekresyon bulunduğunun,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 07.12.2007 tarihli otopsi raporunda; 164 cm boyunda, 77 kg ağırlığında, 45-50 yaşlarındaki erkek cesedinde, sağ bacak orta ön bölümde 3 cm uzunluğunda sütüre kesi, her iki dirsek iç büklümde ve her iki el sırtında etrafı ekimozlu iğne izleri bulunduğu, bunun dışında ölenin vücudunda başkaca travmatik değişim görülmediği, 02.09.2007 tarihinde meydana gelen kavga sırasında göğsünden yumrukla darbedilip yere düşen ve akabinde kaldırıldığı hastanede kalp krizi geçirdiği belirlenen ve tedavi gördüğü hastanede olaydan beş gün sonra 07.09.2007 tarihinde öldüğü bildirilen ölenin ölüm sebebi hakkında Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan görüş alınmasının,

Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.12.2007 tarihli raporda; 02.09.2007 tarihinde karıştığı kavgada göğsüne yumrukla vurulduğu, kaldırıldığı hastanede öldüğü bildirilen ölen hakkındaki adli ve tıbbi belgelerdeki veriler değerlendirildiğinde, otopside sağ bacakta tanımlanan travmatik lezyonun ölüme neden olabilecek nitelikte olmayıp kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun, kişide kronik bir kalp damar hastalığı bulunduğu ve ölümün kendinde mevcut kronik kalp damar hastalığının sorulduğu üzere göğüs bölgesine denk gelen küt travma ve/veya karıştığı olayın efor ve stresi ile aktif hâle geçmesine bağlı dolaşım, solunum durmasının sonucunda beynin oksijensiz kalması ve bundan gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğunun, olay ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğunun ancak alt bacakta tanımlanan travmatik değişimin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte bulunduğunun,

Sanık hakkında Kartal Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 19.09.2007 tarihli raporda; sanığın sol omzunda, göğüs duvarında ağrı ve ekimoz, sol omuzda şişlik ve ağrı, yumuşak doku kontüzyonu mevcut olduğu, sanıktaki yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğunun,

Belirtildiği anlaşılmıştır.

Katılan ... Cumhuriyet Başsavcılığında ve Mahkemede; ölenin eşi olduğunu, olay günü saat 19.30 sıralarında silah sesleri duyduğunu, aşağı indiğinde ellerinde taş, sopa ve patlayıcı maddeler bulunan kalabalık bir grup gördüğünü, kalabalığın kulübeye saldırdığını, öleni yaralı hâlde ...'un yazıhanesinin önünde gördüğünü, kötü hâldeki eşi kendine geldiğinde kendisine kimin vurduğunu sorduğunu, eşinin “... ve yeğenleri vardı” şeklinde cevap verdiğini, olay yerinin çok kalabalık olduğunu, ölenin şeker hastası olduğunu, kalp rahatsızlığının bulunmadığını, eşini öldürenlerden şikâyetçi olduğunu,

Katılan ... Cumhuriyet Başsavcılığında; ölenin kızı olduğunu, olayı görmediğini, hastanede gördüğü babasının kendisine "Omzuma, bacağıma, göğsüme vurdular." dediğini, kimin vurduğunu söyleyemeden komaya girdiğini, mahkemede; hastanede gördüğü babasının, sanık ...'ın sopayla ayağına vurduğunu söylediğini, ilk ifadesinde şaşırdığı için o şekilde beyanda bulunduğunu,

Katılanlar Ahu ve ... Cumhuriyet Başsavcılığında benzer şekilde; ölenin kızları olduklarını, olay sırasında 6-7 kişinin öleni aralarına almış tekme, tokat ve sopa ile vurarak darbettiklerini, vuran kişileri ismen tanımadıklarını,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü evinin balkonunda bulunduğu sırada yoldan sesler gelmesi üzerine aşağı baktığını, ...'un yazıhanesinde 4-5 kişinin oturmuş konuşurlarken dışarıda kalabalık bir grubun taş ve molotof kokteyli ile büroya saldırdıklarını, öleni olay yerinde, yerde gördüğünü, tanımadığı 3-4 kişinin öleni tekmelediklerini,

Tanık ... kollukta; inceleme dışı davanın sanığı ...'un gelini olduğunu, kalabalık bir grubun ellerinde sopa, taş ve şişelerle ölen ...'ın yanı sıra ....., ..... ve ...'a saldırdıklarını, sanık ...'ı, Hüseyin'e ve ölen ...'a vururken gördüğünü, Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında sanık ... ve tanımadığı kişilerin ölene sopayla ve tekmeyle vurduklarını,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; ...'un gelini olduğunu, olay sırasında 50-60 kişilik kalabalık bir grubun taş, sopa ve molotof kokteyli ile yazıhaneye saldırdıklarını, Tekel bayisi işleten ölen ... ile ...'un olay yerine geldiklerini, sanık ... ve adamlarının ölene sopa ve tekmeyle vurmaya başladıklarını, kayınpederi .....'nin kendisini ve etraftakileri korumak için havaya ateş ettiğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; inceleme dışı davanın öleni ...'ın olay günü kendisine kafa attığını, kavga çıkınca sanık ...'ın kavgayı ayırmaya çalıştığını,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; kavga çıkması ile bürodan dışarı çıkan ...'un silahla ateş etmeye başladığını, ...'ın bu sırada vurulduğunu, yaşanan kavgada ....., ....., İlyas ve ... yanı sıra ölen ...'un da bulunduğunu, mahkemede; ölen ...'un kavganın meydana geldiği yere ulaşamadan, aşağıda bir yerde kalp kirizi geçirdiğini, kimsenin öleni darbetmediğini,

Tanık ... kollukta; sanık ... ile birlikte sabah yaşanan kavgayı neticelendirmek ve barış sağlamak maksadıyla Buldur'ların yazıhanesine gittiklerini, ikram edilen çayı içip 10-15 dakika kadar konuşarak anlaştıklarını, tam çıkacakları esnada silah sesleri duyduğunu, dışarının birden karıştığını, sanık ... ile birlikte olayları yatıştırmak için kalabalığın arasına girdiklerini, mahkemede; öleni olay yerinde görmediğini,

İnceleme dışı davanın sanığı ... Cumhuriyet Başsavcılığında; ölen ... ile akraba olduğunu, ölenin olay sırasında kalp krizi geçirdiğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'ın damadı olduğunu, sanığın yaşanan kavgayı yatıştırmak için çok çaba sarf ettiğini,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'ın oğlu olduğunu, yaşanan kavga sırasında ... tarafından sağ ayağından ateşli silah mermi çekirdeği ile yaralandığını,

Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; sanık ...'ın oğlu olduğunu, kavga sırasında demir sopalarla dövüldüğünü, üzerine kapanan babası sanık ...'ın yardımı ile kurtulduğunu, ölen ...'un nasıl yaralandığını bilemediğini,

İnceleme dışı davanın sanığı ... Mahkemede; ölen ...'un amcasının oğlu olduğunu, yaşanan kavga ile ilgisinin bulunmadığını, tesadüfen olay yerine geldiğini, kalabalık nedeniyle ölene kimin vurduğunu göremediğini,

İnceleme dışı davanın sanığı ... Mahkemede; silah seslerini duyması üzerine olay yerine gelen ölen ...'a sanık ...'ın vurduğunu,

İnceleme dışı davanın sanığı ... Mahkemede; ölen ...'u olay yerinde görmediğini,

Tanık.... Mahkemede; olay sırasında öleni Buldur Apartmanının önünde yerde yatarken gördüğünü,

Tanık ... Mahkemede; sanığın olayı yatıştırmaya çalıştığını, sanığı birine vururken görmediğini,

Tanık İlyas Buldur Mahkemede; ölen ...'un kardeşi olduğunu, ağabeyini ziyarete hastaneye gittiğinde ölenin sanık ... ile 3-4 gencin kendisine vurduklarını söylediğini,

Tanık ... Mahkemede; üç kişinin gelerek "İfadenden vazgeç" diyerek kendisini ölümle tehdit ettiklerini, tehdit edenleri tanımadığını, ölenin nasıl öldüğünü bilmediğini,

Tanıklar ... ve ... Mahkemede; ölen ...'un olay yerinde olmadığını,

Tanıklar Ekrem Yıldız ve Mustafa Güngör Mahkemede; olayı haber alan ölenin kavga yaşanan yere ulaşamadan fenalaşıp düştüğünü, kendisine vuran olmadığını,

Tanık ... Mahkemede; olay sırasında 3-4 kişinin tekmeyle ölene vurduklarını, sanık ...'ın da ölene vuranlar arasında bulunduğunu,

Tanık ... ölü muayenesi sırasında; ölenin kardeşi olduğunu, ailelerinde ve ölende kalp rahatsızlığı bulunmadığını, ölenin şeker hastası olduğunu, olayı görenlerden işittiğine göre sanığın ölenin göğsüne yumruk attığını, ölenin yere düştüğünü, kalp krizi geçirip vefat ettiğini, Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında silah seslerini duyan ölen ...'un yalnız olarak büronun önüne geldiğini, sanık ve adamlarının sopayla ölene vurduklarını başkalarından duyduğunu,

Tanık ... Mahkemede; olay yerine koşarak gelen ve kavgayı yatıştırmaya çalışan ölene 60-70 kişinin saldırdığını, ..... ve ...'un savunma maksadıyla silahla ateş ettiklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık müdafisi 22.10.2010 tarihli dilekçesinde; ölenin ırsi olarak şeker hastası olduğunu, yıllardan beri kalp ve damar hastalığı bulunduğunu, bu nedenle minibüsçülüğü bırakarak stressiz bir iş olan Tekel büfesi işletmeye başladığını ileri sürmüş,

Sanık ... kollukta; olay günü sabah saat 11.00 sıralarında oğlu ...'ın kendisini telefonla aradığını, "Buldur ailesine mensup kişilerce darbedildiğini" söylediğini, olay yerine giderek karşı tarafla anlaştıklarını ve olayı kapattıklarını, akşam tekrar görüşüp barışmayı kararlaştırdıklarını, saat 19.00 sıralarında Buldur'lara ait büroya gittiğini, oğullarını ise "İşaret ettiğimde gelip barışırsınız" diyerek yandaki kahvehaneye gönderdiğini, Buldur'ların bürosunda kendisine ikram edilen çayı içtiğini, barışmak maksadıyla bekleyen çocuklarına gelmeleri için işaret verdiği sırada ... ile ...'un silahlarını çıkararak yeğeni Umut'a ateş ettiklerini, toplam beş silahtan ateş edildiğini, oğlu Murat'a sopalarla vurulduğunu, yerdeki oğlunu korumak için üzerine kapandığını, yaralandığını, Buldur'ların kendi bürolarına taş ve sopa ile zarar verdiklerini, Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında kimseye sopayla vurmadığını, mahkemede; ölenin kavga mahalline gelemeden evine 50 metre mesafede kalp krizi geçirdiğini duyduğunu, ölene vurulduğunu da görmediğini, 24.08.2010 tarihli oturumda; minibüsle yolcu taşımacılığı yapan öleni tanıdığını, ölenin kalp hastası olduğunu önceden duyduğunu,

11.2010 tarihli oturumda; suçsuz olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularında isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.)

765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;

“(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s.286 vd.; Mehmet Emin Artuk, ..... Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c.3, s.2484 vd.)

5237 sayılı TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrası; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir. TCK'nın 87. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanabilmesi bakımından ayırıcı ölçüt yaralanmanın ağırlığı olup ölüm neticesini meydana getiren yaralanmanın TCK'nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında bir yaralanma olması gerekmektedir. Bu nedenle TCK'nın 86. maddesinin ikinci fıkrası kapsamındaki kişi üzerindeki etkisi basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olan kasten yaralama fiilinin işlenmesi sırasında aynı maddenin üçüncü fıkrasının da ihlal edilmesi ve fiil sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi ihtim.....nde TCK'nın 87. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanma imkânı bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK’nın “Taksirle Öldürme” başlıklı 85. maddesinin birinci fıkrası ise;

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde hüküm içermektedir.

Bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından taksir ve unsurları üzerinde de durmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli fa.....yetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için birtakım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirmekte, fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen, sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda aranması gereken hususlar;

Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

Hareketin iradi olması,

Sonucun istenmemesi,

Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nda taksir; "basit" ve "bilinçli" taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.

Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırt edici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.

Öte yandan tahrik kelimesi, sözlüklerde hareket hâlinde olmayan bir şeyi harekete geçirme, kımıldatma, kışkırtma olarak tanımlanmıştır. (Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü, Kubbealtı Lugati.)

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir. (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.)

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir. (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.)

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından makul bir indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun yek diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1) Sanığın eyleminin bilinçli taksirle mi yoksa basit taksirle mi bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu;

Sanık ...'ın İstanbul ili, Kartal ilçesi, Ferhatpaşa Mahallesinde ikamet ettiği ve sahip olduğu araçlarla şehir içi yolcu taşımacılığı yaptığı, oğulları, akrabaları ve yakın çevresinden kişileri de bu araçlarda şoför, muavin ve biletçi gibi çeşitli işlerde çalıştırdığı, ölen ...'un mensubu olduğu Buldur ailesinin de sanık gibi sahip oldukları araçlarla yolcu taşımacılığı yaptıkları, bu nedenle Uluman ve Buldur ailelerine mensup kişiler arasında iş rekabetinden kaynaklanan anlaşmazlıklar bulunduğu, olay günü sabah saatlerinde sanığa ait bir otobüsün ölenin mensup olduğu Buldur ailesine ait fertlerin ikamet ettiği Buldur Apartmanının önüne park edilmesi nedeniyle sanığın akraba ve çalışanları ile ölenin akrabaları arasında tartışma çıktığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine olaya müdahale eden kolluk kuvvetlerinin telkiniyle ve olay yerine çağrılan sanık ...'ın Buldur ailesine mensup kişilerle görüşmesi sonucu olayın yatıştırıldığı, sanık ...'ın aradaki anlaşmazlığı sonlandırmak için olay akşamı Buldur ailesi mensupları ile barışmanın sağlanmasına yönelik görüşmeyi kararlaştırdıkları, olay günü saat 19.00 sıralarında Ferhatpaşa Mahallesinde bulunan ve Buldur ailesince yazıhane olarak kullanılan yere gelen sanık ...'ın, oğulları, akrabaları ve çalışanlarından oluşan gruba yakınlarda beklemelerini söyleyerek tanık ... ile birlikte yazıhaneye girdiği, burada kendisine ikram edilen çayı içerek barışmaya yönelik olarak ....., .....,.... ve ... ile yaklaşık on dakika kadar görüştüğü, görüşmenin sonlarına doğru ...'ın yanına çağırdığı ...'e hakaret edip Yılmaz'ı darbetmesi ile her iki aileye mensup dışarıda bekleyen kalabalık gruplar arasındaki gerilimin kavgaya dönüştüğü, kavga sırasında Uluman Ailesine mensup kişilerin sopa ve taşlarla Buldur'lara ait yazıhaneye zarar vermeye başladıkları, yazıhanenin dışına çıkan ....., ..... ve ...'un taşıdıkları silahları çıkararak ateş ettikleri, açılan bu ateş sonucu sanık ...'ın yeğeni ...'ın ateşli silah yaralanması sonucu hayatını kaybettiği, oğlu ...'ın sol bacağına isabet eden ateşli silah mermi çekirdeği ile yaşamsal fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek nitelikteki kemik kırığı şeklinde yaralandığı, sanığın yeğeni ...'ın ise meydana gelen nörolojik tablo sonucu iyileşme olanağı bulunmayan bir hastalık niteliğinde ve yaşamsal tehlikeye yol açacak şekilde yaralandığı, Tekel bayisi işleten ölen ...'un da olayı duyarak akrabalarının taraf olduğu kavganın meydana geldiği yere gittiği, her iki aileye mensup onlarca kişinin karıştığı kavga sırasında sanık ...'ın olay yerinde bulunan ve önceden kalp rahatsızlığı bulunduğunu bildiği, 44 yaşındaki ölen ...'un göğsüne vurduğu, kronik kalp damar hastalığının ölenin göğüs bölgesine denk gelen bu küt travma ve/veya karıştığı olayın efor ve stresi ile aktif hâle geçmesine bağlı dolaşım, solunum durmasının sonucunda beynin oksijensiz kalması ve bundan dolayı gelişen komplikasyonlar sonucu ...'un hayatını kaybettiği, olay ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu, ölenin vücudundaki travmatik değişimin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu anlaşılan olayda; öldürme fiilinin taksirle de işlenebilen bir suç olması, sanığın olay tarihinde tartıştığı ölenin göğsüne vurması şeklindeki hareketinin iradi bir hareket olması, sanığın ölüm neticesini istediğine dair bir tespitin yapılamaması, sanığın hareketi ile ölüm sonucu arasında nedensellik bağının bulunması hususları ile 55 yaşında olan sanığın yaşam tecrübesi gözetilip ortak tecrübeler de dikkate alındığında, sanığın 24.08.2010 tarihli oturumda da bizzat ifade ettiği şekilde önceden tanıdığı ve kalp rahatsızlığı olduğunu bildiği 44 yaşındaki bir kişinin göğsüne vurulması neticesinde ölüm sonucunun meydana gelebileceğini öngörmesi gerektiği, bu şekilde sanığın istemediği ancak öngördüğü ölüm sonucunun meydana gelmesine yol açan eyleminin, bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

2) Ölenden sanığa yönelen haksız tahrik oluşturan bir davranış bulunup bulunmadığı;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; yakınlarının da taraf olduğu kavganın yapıldığı mahale giden ölenin olay yerinde bulunanlara vurduğuna, hakaret ettiğine, kavgaya katıldığına veya haksız fiil oluşturabilecek herhangi bir davranışta bulunduğuna ilişkin hiçbir tanık beyanı veya delil bulunmadığının anlaşılması karşısında ölenden kaynaklanan ve sanığa yönelen herhangi bir haksız fiil bulunmayan sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Somut olayda ölenden kaynaklanan ve sanığa yönelen herhangi bir haksız fiil bulunmadığı, bu nedenle sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının mevcut olmadığı sonucuna ulaşıldığından, taksirli suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının, ayrıca tartışılmasına gerek görülmemiştir.

Her iki uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;

"Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kararına itiraz yolu ile CGK’ya gelen dosyamızda sanık ...’ın maktul ...’a yönelik eyleminde, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği ve yine sanığın eyleminin dosya kapsamına göre bilinçli taksirle değil taksirle işlendiği düşüncesi ile çoğunluğun bu konulardaki görüşlerine katılmıyoruz. Şöyle ki;

Uluman ailesi İstanbul Kartal Samandıra bölgesinde halk otobüsü, Buldur ailesi de aynı güzergahta minibüs işleten iki aile olup, zaman zaman aynı işi yaptıkları için aralarında tartışma olan kalabalık iki ailedir.

Olay günü sabah saatlerinde Ulumanların otobüsü, Buldurların evinin önüne park edince tartışma çıkmış olup, olay yerine jandarma gelince tartışma büyümeden sona ermiştir. Aileler arasında husumet olmasını istemeyen Uluman ailesinin büyüklerinden olan sanık ..., Buldur ailesine ait yazıhaneye giderek ....., ..... ve ... ile çay içmiş ve sabah ki olayın husumete dönmesini önlemeye çalışmıştır. Ancak büroda otururlarken Uluman ailesinden gençlerin yazıhaneye taş atması üzerine ....., ..... ve ... dışarı çıkarak ruhsatlı silahları ile etrafa ateş etmeye başlamış, her iki ailenin gençleri olay yerine gelince, olay yeri kalabalıklaşmış, büroya taşlar ve molotoflar atılmış, ....., ..... ve ...’un mermilerinden Uluman ailesinden Umut vefat etmiş, sanık ...’ın oğlu Murat ile yine aynı aileden Volkan ile tesadüfen oradan geçen ... yaralanmışlardır.

Yerel mahkeme gerekçeli kararında olay yerinde her iki ailenin tarafları dışında tarafsız tanıkların yeterince bulunmadığı, tarafların ise karşı tarafa zarar vermek amacıyla yanlı beyanlarda bulundukları, bağımsız tanıklarında taraflarca tehdit edildiklerini söyledikleri ve bunun zapta geçirildiğini belirterek taraf beyanlarından ziyade maddi bulgular ve taraflarında bu bulgularla örtüşen beyanlarına itibar edilmek zorunda kalındığını gerekçeli kararında belirtmiştir.

Sanık ... ının Buldurların yazıhanesine barışmak için gittiği ve ikinci olay başlayınca yazıhaneden çıkarak tarafları ayırmaya çalıştığı hususunda, her iki tarafın beyanları örtüşmekte olup, ikinci olayın nasıl başladığını, kavganın her iki tarafı da kendi lehlerine olacak şekilde farklı anlatmaktadırlar.

Sanık ... ’ın barışma için büroda çay içerken ister dışardan taş atıldığı için, isterse doğrudan Buldurların dışarıya ateş etmeye başlamalarından kaynaklansın başlayan kavga ve arbede üzerine dışarı çıktığı olay yerinden yaklaşık iki yüz metre mesafede dükkanı olan maktul ...’ın çerezci dükkanının kapatmadan olay yerine geldiği, orada ki kalabalık içinde sanık ...’ın karşı taraftan olduğunu bildiği maktul ...’a BTM ile giderilebilecek şekilde yumrukla vurduğu, .....’ın daha önceden mevcut kronik kalp hastalığını tetiklemesi üzerine solumunun durduğu, ve hayatını kaybettiği tanık beyanları, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun raporları ile sübuta ermiştir.

Müzakereye konu maktulün ölümü olayında sanık ... hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusuna gelince;Sanık ..., barışma amacıyla, yanına silahtan sayılacak bir şey almaksızın Buldur ailesinin yazıhanesine gelmiş ve sabah ki olayı konuşarak husumeti önlemeye çalışmış, ancak aniden gelişen ikinci olayda, kendi Uluman ailesi ile karşı Buldur ailesinin dosyaya yansıyan beyanlara göre yaklaşık 70 kişinin karşı karşıya geldiği olayda kavgayı engellemek istemesine rağmen bunda başarılı olamamış, bu arada Buldur ailesinden yapılan silah atışları ile kendi oğlu yaralanmış, yeğeni Umut vefat etmiş, yine akrabası Volkan ile yabancı bir kişi daha yaralanmıştır. Sübuta eren tanık ve taraf beyanlarına göre de, sanık ... bu sırada oraya gelen .....’a yumrukla vurarak basit tıbbi müdahale ile iyileşecek şekilde yaralamış ancak maktulde mevcut, sanık tarafından da önceden bilindiği kabul edilen kalp hastalığının tetiklenmesi sonucu ölmüştür.

TCK’nin 29. maddesinde haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimsenin cezasında indirim yapılacağı öngörülmektedir.

Sanık ... kavga sırasında Buldurların bürosundan çıkıp iki ailenin kavga ve tartışma ortamını görüp engellemek istemiş ancak, Buldurlar dan yapılan silah atışı sonucu yeğeni Umut un öldüğü ve oğlu Murat dahil üç kişinin (oğlu ve yeğenleri dahil) vurulduğunu görünce kendisinde oluşan hiddet ve şiddetli elem altında kavga nedeniyle olay yerine gelen karşı aileden ...'a onun fiilen kavgaya katılıp katılmadığını bilmeksizin bayanların da karıştığı iki aile arasında toplu kavga olduğundan maktulünde karşı taraf içerisinde hareket ettiği düşüncesi ile yumrukla BTM oluşturacak şekilde vurmasının olayın oluş şekli, sanık ...’ın pozisyonu dikkate alındığında, haksız tahrik altında yapıldığını kabul etmek gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, çoğunluğun sanık ... lehine haksız tahrik uygulanmaması yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

Muhalefetimizin ikinci kısmına gelince; Tıbbi belgeler ile sabit olan maktulde mevcut kronik kalp hastalığının olay öncesinde sanık ... tarafından bilinip bilinmediğidir. Sanık, yerel mahkemedeki son duruşmada sorulması üzerine maktulün kalp hastalığı olduğunu bildiğini söylemiş ve bu husus zapta geçmiştir, ancak olaydan sonra hastaneye kaldırılıp birkaç gün içinde vefat eden maktul ...’ın otopsisi yapıldığı sırada kimlik tanığı olan maktulün kardeşi ... ile maktul ...’ın eşi Ade ve kızı Neslihan beyanlarında maktulün kalp hastalığı olmadığını, şeker hastası olduğunu ayrı ayrı söylemişlerdir. Dosyaya yansıyan bir kısım beyanlardan maktulün daha önce farklı bir iş ile uğraştığı, ancak stresli olması nedeniyle işini değiştirdiği bilgisi de dosyaya yansımıştır.

Yerel mahkemece, davanın taraflarının her ikisinin de karşı tarafa daha çok zarar verebilmek amacıyla hareket ettiklerini kabul ettiğinden olsa gerek maddi gerçeğe ulaşabilmek amacı ile maktulün yaşadığı bölgede ki hastanelere ayrı ayrı müzekkereler yazarak maktulün kalp rahatsızlığı nedeniyle hastanelere müracaat edip etmediği sorulmuş, maktulün yaşadığı bölgede bulunan hastanelerden gelen tüm cevaplarda maktulün kalp rahatsızlığı nedeniyle müracaatının olmadığı ayrı ayrı bildirilmiştir.

Maktulün eşi, kızı ve erkek kardeşi maktulün olay öncesi kalp hastalığı olmadığını söylemeleri (maktulün kalp hastalığı olduğu raporlardan anlaşılsa bile maktulün ve ailesinin bunu bilmediği) sanığın daha çok ceza almasını sağlamaya yönelik yönlendirmiş gerçek dışı beyanlar olarak kabul edilse dahi (ki böyle bir delil yoktur) maktulün yaşadığı bölgedeki hastane kayıtlarına dayanan cevabi yazılardan maktuldeki kalp hastalığı sağlık kuruluşlarına müracaatı olmadığı sübuta erdiği halde son duruşmada sanığın 'ben maktulün kalp hastalığı olduğunu olay öncesi biliyordum.' şeklindeki beyanına itibar edilerek (sanık bu beyanı kendisini kurtarmaya, az ceza almaya yönelik yönlendirilerek söylemiş de olabilir.) şüpheden sanık yararlanır ilkesi görmezden gelinmek sureti ile bu beyanına üstünlük tanınıp maktul ailesinin beyanları ve sağlık kuruluşlarından gönderilen resmi belgelere neden üstünlük tanınmadığı da açıklanmadan (Maktul kalp hastası olsa dahi bunu fark etmeden yaşamış olması pekala mümkündür) maktulün kalp hastalığını bildiği kabul edilen sanığa bilinçli taksirle adam öldürmeden ceza vermek yerine, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de dikkate alınmakla dosyadaki hastane cevabi yazılarına dayalı araştırmaya üstünlük tanınarak maktulün yakınlarının bilmediği, kalp rahatsızlığını sanığın bilmesinin mümkün olmaması karşısında sanığın taksirle ölüme neden olmak suçundan neticeten 5237 sk nın 86/2, 23, 85/1. maddeleri gereği taksirle öldürmekten sorumlu tutulması gerektiği kanaatiyle de çoğunluğun aksi yöndeki kanaatine muh.....fiz. Saygılarımızla.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/166 E. 2018/308 K.

Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan sanık ...'ın, TCK'nun 87/4, 29, 62, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Nizip Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.01.2016 gün ve 145-16 sayılı hükmün, sanık müdafii, katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.12.2017 gün ve 2013-5207 sayı ile;

“...Oluşa ve dosya içeriğine göre;

Sanıkla maktul arasında olaydan önceki bir tarihte gerçekleşen hakaret, basit yaralama ve silahla tehdit olayından dolayı bir husumet oluştuğu, olay günü maktul ve arkadaşlarının önceki olay nedeniyle gözdağı vermek amacıyla sanık ve arkadaşlarının yaşadığı eve gittikleri, kapıyı mağdur ...’in açtığı, maktul ... ve mağdur ...’in içeriye girdikleri, maktulün elindeki bıçakla sanık ... ve arkadaşlarına önceki olayın hesabını sorarak hakaretvari sözler söylediği, sanık ...’in vücudunun çeşitli yerlerine tokatla vurmak suretiyle basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaraladığı, sanık ...'in aldığı darbenin yaratmış olduğu öfke ile zaten daha önce beline saklamış olduğu bıçağı çıkararak maktulü Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 28.10.2015 tarihli rapor içeriğinden de anlaşılacağı üzere haricen yapılan otopsi işl...de 3 numaralı olarak tanımlanan göbek çukurunun 2 cm solundan soktuğu, aşağıdan yukarı, soldan sağa seyirle cilt, ciltaltı batın boşluğuna girerek barsak ve barsak damarlarını yaralayıp, batın atar ve toplar damarlarını keserek ölümüne neden olduğu olayda;

a) Sanığın eylem ve söze bağlı olarak ortaya çıkan kastının, öldürme olduğu anlaşıldığı hâlde, kasten öldürme suçundan hüküm kurulması gerektiği düşünülmeksizin, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan hüküm kurulması,

b) Duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettiren katılanlar ... ve ... lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi,

c) 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire başkanı ...ve Daire üyesi...; “Olayın olduğu yer sanığın meskenidir. Maktulün arkadaşları konut dokunulmazlığını ihlâlden ceza almışlardır. Olay saati geceleyin 00.21'dir. Maktulün yaralanması sonucu yere düşmesiyle sanığın ve arkadaşlarının maktulün kanını durdurmak için tampon yaptıkları anlaşılmaktadır. Maktul bir tek öldürücü darbe aldıktan sonra, sanık başkaca yaralama eyl...e tevessül etmemiş, hiçbir engelleyici durum olmamasına karşın eyl...e kendi iradesiyle ve isteğiyle son vermiştir. Sanık öldürme amacını yansıtacak biçimde eyl...i sürdürmemiştir. Yaranın öldürücü vasfı tektir. Diğer iki yara basit cilt kesisidir. Hareketli kavga ortamında, mobil hâldeyken ölçü kaçmıştır. Yumuşak dokuya gelen kesici bıçak yarası içe nüfuz etmiştir.

Yerleşik öğreti ve uygulamaya göre, oluşan bu olayda, sanığın kastının belirlenmesi gerekmektedir. Kasten yaralama suçunun varlığı somuttur. Sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği somut biçimde her türlü kuşkudan uzak tarzda ortaya konulmamıştır. Öldürme sözcüğünü kullanan 'sizi öldüreceğim' diyen maktuldür. Sanığın, maktulü 'öldüreceğim' diye bir söz sarf ettiği kesin biçimde kanıtlanamamıştır. Bıçağın rastgele sallanılmış olduğu her iki tarafça doğrulanmıştır. Kasten yaralama eylemiyle, insan öldürmeye yönelik eylem arasında temel ayırıcı unsur suçun manevi unsuru farkından kaynaklanmaktadır. Yaralama suçunda daha hafif olan sonuç yani yaralama istenmiş olup, buna karşın daha ağır meydana gelen sonuç olan ölüm istenmemektedir. Yerel mahkemenin yaralama eylemiyle, öldürme eylemi arasındaki bilimsel öğretideki tespitleri tarafımızdan benimsenerek paylaşılmıştır.

Sanıkta öldürme kastının varlığı için öncelikle eyleme kendiliğinden mi yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği kriteri olaya uyarlandığında; sanığın vurgulandığı üzere, maktule yönelik bıçaklı fiiline kendiliğinden son verdiği, eyl...i sürdürmediği net biçimde saptanmıştır. Sanık istemiş olsaydı evinin içindeki maktule yönelik daha fazla bıçakla vurma imkânı varken buna tevessül etmemiştir. Bilakis, maktulün kanının durdurulması konusundaki çabalara iştirak etmiştir. Sanık üniversite öğrencisidir. Öldürme gibi vahim bir eylemi arzu etmesi ve istemiş olması olayların gelişimi itibarıyla mümkün görülmemiştir. Bilakis haksız z...de bulunan kişiler maktul ve arkadaşlarıdır.

Yerel mahkemenin oluş ve kabulü, tarafımızdan benimsenmiş bulunmaktadır. Maktulde meydana gelen tek bir yaranın meydana getirdiği zararın ağırlığı itibarıyla TCK'nun 3. maddesinde öngörülen 'Fiilin ağırlığıyla orantılı ceza belirlenmesine ilişkin' hükmün olayda uygulanmaması, hak ve nasafet kurallarına uygun düşmemektedir. Dolayısıyla alt sınırdan aşılarak, fiilin ağırlığıyla orantılı bir cezanın teşdiden belirlenmesi gerekmektedir” düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.02.2018 gün ve 113436 sayı ile;

"...Yüksek Daireniz ile Başsavcılığımız arasında sanığın eyl...in sübutu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu sanığın kastının ölüm veya yaralama sonucundan hangisine yönelik olduğunun, dolayısıyla eyl... kasten yaralama sonucu ölüme neden olmak ya da kasten öldürme suçlarından hangisini oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Sanık ile maktul arasında üç gün önce yaşanan kavga nedeniyle husumet bulunduğu, maktul ve arkadaşlarının bu olayın etkisiyle sanığın kaldığı evi tespit ederek bu eve gece vakti baskın şeklinde geldikleri, evde bulunan sanık ve arkadaşlarının hürriyetlerini tahdit ederek saldırgan davranışlarda bulunmaları nedeniyle iki taraf arasında çıkan kavga sırasında, sanığın, maktulün kendisine yönelik darp eyl...de bulunduğu ana kadar kullanmaya tevessül etmemesi nedeniyle tedbir amaçlı olarak belinde gizlediği anlaşılan bıçağı, hedef gözetmeden sallamak suretiyle mağdurları ve maktulü yaraladığı, maktulün yere düşmesinden sonra kanını durdurmak amacıyla arkadaşları ile birlikte yarasına tampon yaptıkları olayda; maktul ve arkadaşlarının haksız z...de bulundukları nazara alındığında, sanığın kastının ölüm sonucuna yönelik olduğunun söylenemeyeceği, olayın başlamasından sona ermesine kadar sergilediği dosyaya yansıyan davranışları itibarıyla öldürme kastının şüpheli kaldığı, şüpheden sanığın yararlanacağı kuralı gereğince kastının yaralamaya yönelik olduğunun kabul edilmesi gerektiği ve yerel mahkemenin sanığın kastının yaralama olduğu yönündeki gerekçeli takdiri ile buna uygun şekilde suçu vasıflandırmasında ve ceza uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün katılanlar lehine vekâlet ücreti verilmesi ve TCK’nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin uygulanmaması yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yerine, yazılı gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 28.03.2018 gün, 830-1463 sayı ve oyçokluğu ile; yerinde görülemeyen itirazın reddine karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan, sanık ... hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar itiraz edilmeksizin; sanıklar ... ve ... hakkında konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyl...in kasten öldürme suçunu mu, yoksa kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Gaziantep Üniversitesi Nizip Eğitim Fakültesi 3. sınıf öğrencisi olan sanık ...’ın, Nizip ilçesinde aynı evde kaldığı öğrenci arkadaşlarından ... ile beraber, olay tarihinden iki gün önce 23.05.2015 tarihinde akşam saatlerinde Okan Parkı’nda bulundukları sırada, alkollü bir şekilde yüksek sesle şarkı söyleyip etrafa rahatsızlık veren maktul ... ve arkadaşları ile tartıştığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine, sanık ...’in, maktul ... ile yanında bulunan ... ve inceleme dışı sanık ...’ı bıçakla ve yumrukla yaraladığı, sanığın ev arkadaşı olan ...’ın da maktul ...’a tekme ve yumruk attığı, bu olay nedeniyle maktul ...’un, sol göz üzerinde yaklaşık 3 cm uzunluğunda kesi, burun üzerinde masere yara oluşacak ve etkisi basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaralandığı,

05.2015 tarihinde yaşanan bu kavga nedeniyle, Nizip Polis Merkezi Amirliğince, sanık ... ile ev arkadaşı ... lehine olacak şekilde 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 30 günlük süreyle koruma kararı alınarak, maktul ... ile kavgada yanında yer alan inceleme dışı sanık ... ve ...’ın, sanık ... ve arkadaşı ...’e yönelik şiddet, tehdit, hakaret, aşağılama veya küçük düşürme içeren söz ve davranışlarda bulunmalarının ve konutlarına yaklaşmalarının yasaklandığı, kolluk tarafından maktul ..., inceleme dışı sanık ... ve ...’a tebliğ edilen bu tedbir kararının Nizip 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.05.2015, 01.06.2015 gün ve 2015/95 değişik iş sayılı kararlarıyla onaylandığı ve kararın gereklerine aykırı hareket edilmesi hâlinde 6284 sayılı Kanunun 13. maddesi gereğince zorlama hapsi uygulanacağının ihtarına karar verildiği,

05.2015 tarihinde yaşanan kavga olayı nedeniyle sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve kasten yaralama suçlarından kamu davası açıldığı, Nizip 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/292 esas sırasında yargılama yapıldığı,

05.2015 tarihli olay ve yakalama tutanağında; saat 22.06 sıralarında Fevzi Paşa Mahallesi Dişçi Sokak'ta öğrencilerin kaldığı evde kavga olduğunun anons edilmesi üzerine, polis ekiplerince olay yerine gidildiğinde, büyük bir kargaşa olması nedeniyle takviye ekip istenildiği, olayın gerçekleştiği binanın 3. katında bulunan daireye çıkıldığında içeride dört erkek şahsın olduğunun görüldüğü, evde bulunan kişilere sorulduğunda "iki gün önce Okan Parkı içerisinde tartıştıkları şahısların evlerine geldiklerini ve aralarında kavga çıktığını, içlerinden birisinin yaralı hâlde olduğunu ve diğer 2 yaralı şahsın kaçtığını" beyan ettikleri, bir şahsın odalardan birinde sırtüstü yerde yattığı, bir şahsın da elinde bulunan bezle bu kişinin karın bölgesine tampon yaptığı, yerde yatan şahsın bilincinin kapalı olduğu, aşırı derecede kan kaybettiği ve yaşam belirtisinin bulunmadığı, 112 Acil Servise haber verildiği, yerde yatan yaralının ... ve kendisine tampon yapan kişinin de ... olduğunun öğrenildiği, bu sırada hastane polisi tarafından bu olayla ilgili olarak bıçakla yaralanmış iki kişinin hastaneye geldiğinin bildirilmesi üzerine Nizip Devlet Hastanesine intikal edilerek inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ın yakalandıklarının belirtildiği,

05.2015 ve 26.05.2015 tarihli olay yeri inceleme raporlarında; olayın üç katlı betonarme binanın teras katında meydana geldiği, kapı ve kilidi üzerinde herhangi bir zorlama izinin olmadığı, ikamet giriş kapısına göre sola dönüldüğünde holün sonunda bulunan odada bir erkek şahsın cansız yerde yatar vaziyette olduğu, maktulün karın bölgesinde tek bıçak darbesinin görüldüğü, üzerinde ayakkabı olmadığı, maktulün sol elinin yakınında yerde sap kısmı 13,5, namlusu 11,5 cm olan mandallı, siyah renkli bir bıçak olduğu, evin kapı girişine göre sağda bulunan ince duvarda yaklaşık 10 cm uzunluğunda kan izi, ayrıca koridorun köşeye yakın tarafındaki duvarda “V” şeklinde üç adet kan izi bulunduğu, sanığın ev arkadaşlarından ...’e ait olduğu anlaşılan siyah renkli kelebek tabir edilen bir bıçak ele geçirildiği bilgilerine yer verildiği,

05.2015 tarihli olay yeri inceleme raporunda ise; sanık ...’ın suçta kullandığı bıçağı evin tuvalet deliğine attığını beyan etmesi üzerine evde tekrar yapılan incelemelerde, siyah renkli, kapalı vaziyette bulunan bıçağın tuvalet deliğinde ele geçirilerek muhafaza altına alındığının bildirildiği,

Gaziantep Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 26.05.2015 tarihli adli muayene ve otopsi tutanağında; maktul ...’in sağ alın bölgesinde 0,7 cm, alın ortada 2x1,2 cm ve hemen yanında 1,5x0,5 cm, sol alın bölgesinde 0,4 ve 0,2 cm, burun dorsumunda 1,2 cm, sol kaş içerisinde lasere özellikte 0,5x1 cm, sol zigoma üzerinde 6x0,5 cm ebatlarında ve uzunluklarında ekimozlar olduğu, sol omuz üstte 2 cm, sol dirsek dış yüzde 0,8 cm, sol ayak sırtı üzerinde 0,3 cm uzunluğunda sıyrıklar ile sağ meme altı midklaviküler hatta 2,5x0,4 cm ebadında hiperemik alan bulunduğu, sol meme başının 3 cm üstünde ve solunda 1 cm uzunluğunda kenarları düzenli cilt, cilt altı seyirli kesi vasfında yara, bu yaranın 1 cm altında 0,3 cm uzunluğunda kesik vasıfta yara ve göbek çukurunun 2 cm solunda 2,5x1 cm ebadında alt açısı dar, üst açısı geniş olan, kanamalı, derin yerleşimli, oblik tarzda, kesici delici alet yarası olduğu, sol kol ve sol ön kol proksimal dış yüzde değişik ebat ve muhtelif sayıda ciltten yer yer açık renkte ve kabarık şekilde lineer kesi nedbeleri bulunduğu; göbek çukurunun 2 cm solundaki kesici delici alet yarasının aşağıdan yukarıya, soldan sağa seyirle cilt, cilt altı batın boşluğuna girerek barsak ve barsak damarlarını yaralayıp batın atar ve toplar damarlarını keserek burada sonlandığı, bu yaralanmanın müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, kesik vasıftaki diğer yaraların öldürücü nitelikte olmadığı, kesici delici alet yarası cilt, cilt altı bulgularına göre, ika edilen aletin bir kenarının keskin diğer kenarının küt olduğu, kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı büyük damar harabiyeti, iç organ delinmesinden kaynaklanan iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğu bilgilerine yer verildiği,

İstanbul Adli Tıp Kurumunca düzenlenen 03.08.2015 tarihli raporda; maktulün kanında 129 mg/dl etanol, 1,9 ng/ml MDMA ve MDA; idrarında ise MDMA, MDA, THC-COOH bulunduğunun tespit edildiği,

Nizip Devlet Hastanesince düzenlenen 26.05.2015 tarihli raporlarda; sanık ...’in boyun sol tarafında kulak arkasında çizik, boyun sol tarafta kızarıklık, sağ bacak tıbia ön yüzde önceye ait sıyrık, sol zigomatik kemik üzerinde ekimoz, sağ kolda 3, 4, 5. parmakları içeri alan kısa kol atel, sağ işaret parmağı iç yüzde 2 adet ince kesi bulunduğu ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu; sanığın ev arkadaşı olan ...’ın boyun sol tarafında 1,5 cm, sırtının sol tarafında yaklaşık 2 cm uzunluğunda çizikler bulunduğu ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu; sanıkla aynı evde kalan ...’da herhangi bir darp veya cebir izine rastlanılmadığı; yine sanığın ev arkadaşı olan ...’in sol ön kol iç yüzde yaklaşık 2 cm uzunluğunda çizik oluşacak ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikle yaralandığının belirtildiği,

Maktul ...’un arkadaşı inceleme dışı katılan sanık ... hakkında Nizip Devlet Hastanesince düzenlenen 26.05.2015 tarihli ilk raporda; sırtında ve bacağında bıçak yarası olduğu, takip amaçlı olarak genel cerrahi yoğun bakım ünitesine yatırıldığı, hayati tehlikesinin olmadığı; 22.06.2015 tarihli raporda; sol kostolomber bölgede yaklaşık 10 cm uzunluğunda cilt, cilt altı ve paravertebral kaslara dek uzanan delici kesici alet yaralanması olduğu, hayati tehlikesinin bulunduğu; Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.10.2015 tarihli raporda ise; yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı bilgilerine yer verildiği,

...’ın kardeşi olan inceleme dışı katılan sanık ... hakkında Nizip Devlet Hastanesince düzenlenen 26.05.2015 tarihli ilk raporda; şahsın sol uyluk posteriorda yaklaşık 4 cm uzunluğunda flep tarzında kesici delici alet yarası, sol spina iliaca posterior superiorda yaklaşık 1 cm uzunluğunda cilt, cilt altı kesisinin mevcut olduğu; Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.10.2015 tarihli rapora göre de, yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının mütalaa edildiği,

Olayda maktul ... ile inceleme dışı katılan sanıklar ... ve ...’ın yanında yer alan inceleme dışı mağdur sanık ... hakkında Nizip Devlet Hastanesince düzenlenen 26.05.2015 tarihli ilk raporda; sol el orta parmağında yüzeysel kesi olduğu ve Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 08.10.2015 tarihli rapora göre de yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,

Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 11.08.2015 tarihli uzmanlık raporunda; sanık ...'in suçta kullandığı bıçağın, tek ağızlı, sivri uçlu, sırtı küt, 8,7 cm uzunluğundaki namlusunu yana doğru otomatik olarak açılmasını sağlayan susta mandalı ile açılan, namluyu sapa sabitleyen susta kilidi sistemlerini haiz, metal sapının üzerinde taşıma klipsi bulunan, toplam uzunluğu 20,4 cm olan sustalı çakı olduğu ve 6136 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen yasak niteliği haiz bıçaklardan olduğu; maktul ...’a ait bıçağın ise tek ağızlı, sivri uçlu, 11,3 cm uzunluğunda sırtı küt namlusu bulunan, metal sapının üzerinde taşıma klipsi olan ve 24,9 cm uzunluğunda sustalı çakı olduğu, 6136 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen yasak niteliği haiz bıçaklardan kabul edilemeyeceği bilgilerine yer verildiği,

İstanbul Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 28.10.2015 tarihli raporunda; maktulde tespit edilen alkol düzeyinin öldürücü seviyede olmadığı ve ölümün meydana geliş şekli dikkate alındığında kişinin zehirlenerek öldüğüne dair tıbbi delillerin bulunmadığı, maktulün göbek çukurunun 2 cm solundaki kesici delici alet yarasının sanık ...’e ait olduğu bildirilen bıçakla husulünün mümkün olduğu, diğer iki adet kesik nitelikteki yaranın ise aynı bıçağın keskin kenarı ile husulleri mümkün olduğu, ancak benzer özelliklerdeki başka bıçaklarla da meydana gelebileceklerinden bunlar arasında tıbben bir ayrım yapılamadığı, kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı büyük damar ve iç organ yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu meydana geldiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılanlar ... ve ... aşamalarda; olayı görmediklerini, Okan Parkı’ndaki kavgadan sonra oğulları olan maktul ...'a kızdıklarını, o kavga nedeniyle maktulün kaş ve alın bölgesinde yaralar meydana geldiğini, sanıktan şikâyetçi olduklarını,

Tanık ... kollukta; mental reterdasyon nedeniyle olay günü Nizip Disa Hayat Bakım Merkezinde bulunduğunu, binanın birinci katında bulunan dinlenme odasında tek başına oturduğu sırada karşısında bulunan binanın 3. katından bağrışma seslerinin geldiğini, 3. kattaki evin bütün ışıklarının yandığını, görüş açısına göre en sağda bulunan odada kalabalık bir grup olduğunu ve aralarında tartıştıklarını, daha sonra birbirlerine vurmaya başladıklarını, üzerinde mavi renkli ve ön kısmı siyah çizgili tişört bulunan esmer, siyah saçlı olan şahsın, elinde bulunan bıçakla karşısında bulunan şahsa bir defa vurduğunu, diğer şahıslardan birinin “Polis, polis” diye bağırdığını, bir müddet sonra polislerin geldiğini,

Mahkemede ise; olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için olayı hatırlayamadığını,

Tanık ... mahkemede; Nizip İlçe Emniyet Müdürlüğünde komiser yardımcısı olarak görev yaptığını, olay günü Galatasaray'ın şampiyonluk kutlaması nedeniyle Okan Parkı’nda görevli olduğunu, polis merkezinden parka doğru giderken vatandaşlardan birinin işaret etmesiyle sokak içerisinde bulunan bir apartmanın balkonuna baktığında, öğrencilerin bağırarak panik hâlinde kendisini çağırdıklarını, binaya gireceği sırada polis ekibinin de geldiğini, yukarı çıktığında evin kapısının açık olduğunu, sanık ... ve yanındaki kişilerin panik hâlinde “Evimizi bastılar, evimizi bastılar” diye bağırdıklarını, ... isimli kişinin odada sırtüstü yatmakta olan maktul ...’a tampon yaptığını, maktulün çok fazla kan kaybettiğini, şuurunun kapalı olduğunu, hiçbir şekilde cevap vermediğini, maktulün sol kolu ile beli arasında büyük bir bıçak bulunduğunu,

Tanık Eyüp Sarmaşık kollukta; olay günü saat 21.30 sıralarında arkadaşı İbrahim H...l’in kendisini aradığını ve amcasının oğlu olan inceleme dışı katılan sanık ...’ın iki gün önce kavga ettiği kişilerin evlerine ağabeyi olan inceleme dışı katılan sanık ... ile birlikte kavga etmeye gideceklerini söylediğini, bunun üzerine telefonla ...’i aradığını ve yanlış yaptığını, bu işin peşini bırakmasını söylediğini, ancak ...’in kendisini dinlemeyerek şahısların evine gittiğini,

Mahkemede bu ifadesinden farklı olarak; kimsenin kendisine ... ile ...'in kavgaya gittiklerini söylemediğini, İbrahim H...l ile yaptığı konuşmada sadece “Bu kadar adam ile konuşmaya mı gidilir, millet görse konuşmaya mı gidiyor davaya mı gidiyor diye düşünür” dediğini,

İnceleme dışı davanın şikâyetçisi ... aşamalarda; Nizip Meslek Yüksekokulu’nda öğrenci olduğunu, sanık ... ile aynı evde kaldıklarını, 23.05.2015 günü saat 19.00 sıralarında sanık ... ile Okan Parkı'nda oturdukları sırada, parkta bulanan dört şahsın ellerindeki bıçak ve kesici aletleri ağaçlara ve etrafa attıklarını, insanların kaçışmaya başladıklarını, içlerinden birisinin üzerine geldiğini, kaçmaya çalışırken ayağının takıldığını ve yere düştüğünü, bir şahsın üzerine gelerek elindeki satırla kendisine saldırdığını, kendisini kurtararak orada bulanan polislerin yanına gittiğini, bu konu ile ilgili olarak polis merkezinde ifade verdiğini, olay günü saat 21.00 sıralarında sanık ... ile diğer arkadaşları ... ve ... ile birlikte evde olduklarını, ihtiyaç için tuvalete gittiği esnada kapı zilinin çaldığını, bir süre sonra odalardan birinden sesler geldiğini, üniversiteden arkadaşlarının geldiğini düşündüğünü, tuvaletten çıktığında tanımadığı, uzun boylu, mavi tişörtlü bir kişinin omzundan tutarak kendisini odaya götürdüğünü, odada sanık ... ile diğer ev arkadaşları ... ve S...h’in yerde dizüstü oturduklarını, şahısların kendisine de yere oturmasını söylediklerini, içeride iki gün önce Okan Parkı’nda kendilerine saldıran maktul ...'un da bulunduğunu, ...’un elinde 20-25 cm uzunluğunda bir bıçak olduğunu, sonra kapı zilinin çaldığını, mavi tişörtlü şahsın kapıyı açmaya gittiğini, bulundukları odaya 3-4 kişinin daha girdiğini, bu şahısların ellerinde bıçak veya benzeri bir alet görmediğini, kendilerine küfür edip “Okan Parkı’ndaki olaydan dolayı bizi döveriz demişsiniz. Kim dedi?” diye sorduklarını, “Bizim kaybedecek bir şeyimiz yok. Sizin kaybedecek çok şeyiniz var” dediklerini, bunun üzerine ortamı yumuşatmak amacıyla onlara hitaben “Size çay yapayım, oturalım konuşalım” dediğini, o sırada inceleme dışı sanık ...’ın boğazına tekme atarak “Sen çok konuşuyorsun” dediğini, sonra maktul ...’un, sanık ...’e yönelerek küfredip bir elinde bıçak olduğu hâlde diğer eliyle ...’in suratına tokat atmaya başladığını, sonra diğerlerinin de aynı şekilde ...'e tokat attıklarını, bunun üzerine sanık ...'in belinden sol eli ile siyah renkli, düğmeye basınca açılan, ağız kısmı tahminen 10 cm civarında bir bıçak çıkarıp ...’un sol karın boşluğuna sapladığını, sonra diğerlerine bıçak ile saldırdığını, içlerinden iki kişiye bıçağın isabet ettiğini ancak kime ne kadar zarar verildiğini görmediğini, bıçak darbesi alan ...’un yere yığıldığını, diğer şahısların ise evden kaçtıklarını, boğazına aldığı darbe ile zor nefes aldığını, sanık ...’in bir bez getirdiğini ve ...'a vererek yerde yatan ...’un yarasına bastırmasını söylediğini, ...’ın da bezi alıp ...’un yarasına tampon yaptığını, sanık ... ile ev arkadaşı S...h’in açık olan pencerelerden “Polis, polis” diye bağırdıklarını, sanık ...’in olaydan dolayı çok tedirgin olduğunu,

İnceleme dışı davanın şikayetçisi ... aşamalarda; olay günü saat 21.00 sıralarında kapı zilinin çaldığını, kapı merceğinden baktığında tanımadığı şahıslar gördüğünü, iki gün önce ev arkadaşlarının parkta kavga etmeleri nedeniyle bu kişilere kapıyı açmadığını, sanık ...’e bu durumdan bahsettiğini, sanık ...’in ise mercekten baktıktan sonra kapıyı açtığını, kapıyı açar açmaz maktul ... ile yanında bulunan ...’ın küfrederek içeri girdiklerini, maktulün belinden bıçak çıkartarak kendilerini bir odaya sokup dizlerinin üzerine oturttuklarını, o sırada evin diğer odasında bulunan ...’in odaya girmesi üzerine, maktul ve ...’in ...’ı da yanlarına oturttuklarını, daha sonra tuvaletten çıkan ...’i de kolundan tutarak odaya getirdiklerini, kısa bir süre sonra ...’in evin kapısına yöneldiğini ve tanımadığı 3-4 kişiyle birlikte tekrar odaya girdiğini, maktul ...’un kendilerine hitaben “Bizi döveriz demişsiniz, kim dedi” diye sorduğunu, ...’in de ortalığı yatıştırmak için “Buyurun oturun. Böyle bir şey demedik. Çay demleyelim, beraber içelim, konuşalım” dediğini, o esnada içlerinden birinin "Sen çok konuşuyorsun" diyerek ...’in boğazına tekme attığını, bunun üzerine sanık ...’in ayağa kalktığını, maktul ...’un ise ...'i tokatlamaya başladığını, diğerlerinin de ...’e tokat attıklarını, o anda ...’in belinin sol tarafından sol eli ile siyah saplı, uç kısmı 10 cm civarındaki bıçağı çıkarıp bir kez sallayarak ...’u yaraladığını, bıçak saplanır saplanmaz ...’un yere düştüğünü, ...’in, diğer kişilere de bıçak savurduğunu, ancak kimin yaralandığını görmediğini, ...’un yanındaki şahısların evden kaçtıklarını, arkalarından evin dış kapısını kapattıklarını, ...’in ...’a bir bez verdiğini ve yaralı hâldeki ...’un yarasına bastırmasını söylediğini, telefonla 155 Polis İmdat hattını aradığını, olaylar sırasında kimsenin kendisine vurmadığını,

İnceleme dışı davanın şikayetçisi ... aşamalarda; Nizip Meslek Yüksekokulu’nda öğrenci olduğunu ve ..., ... ve sanık ... ile birlikte aynı evde kaldıklarını, olay günü odasında müzik dinleyerek ders çalıştığını, saat 21.45 sıralarında sanık ...’in yanına gitmek için odasından çıktığında evin içinde daha önce görmediği ve tanımadığı maktul ... ile inceleme dışı sanık ...'i, bu şahısların karşısında da yerde oturur vaziyette sanık ... ile S...h’i gördüğünü, maktul ...’un kendisine "Gel buraya lan. Sen de arkadaşlarının yanına geç otur. Kavgada sen de var mıydın?" dediğini, kavgaya karışmadığını söylemesi üzerine maktul ...’un kendisine “O zaman sen ayrıl yanlarından, köşeye geç otur" dediğini, bunun üzerine odanın köşesine geçerek oturduğunu, bu sırada tuvaletten çıkan ...’i de odaya getirdiklerini, ...’in, maktul ... ve ...’e hitaben “Ağabey kusura bakmayın. Vallahi biz sizden şikâyetçi olmadık. Okan Parkı’ndaki tartışmayı da kimseye söylemedik” diyerek ortamı yatıştırmaya çalıştığını, bu sırada ...’in evin kapısına yöneldiğini ve bir süre sonra odaya tanımadığı 3-4 kişinin daha geldiğini, maktul ... ve ...’in sanık ...’e tokat attıklarını, maktul ...’un o anda ayağa kalkmaya çalışan ...’in boğazına tekme attığını, ...’in yere düştüğünü, ...'i ise ayağa kaldırdıklarını, ... ayağa kalkarken maktul ...’un ...'e yine tokat attığını, ...’un elinde 20-25 cm uzunluğunda bıçak olduğunu ve kendilerine “Sizi öldürürüz ve bir şey kaybetmeyiz” dediğini, maktul ...’un tokatlaması üzerine sanık ...’in sinirlendiğini ve elini arkasına atarak belinden çıkardığı bir bıçak ile maktul ...'u yaraladığını, bıçağı saplamasıyla birlikte ...’un yere düştüğünü, ...’in elindeki bıçağı diğer şahıslara da savurduğunu, bunun üzerine şahısların kapıya yönelerek kaçmaya başladıklarını, ...’in balkona çıkarak “Polis” diye bağırmaya başladığını, daha sonra içeri girerek elinde bulanan sargı bezini kendisine verdiğini ve yaralı olan ...’un kanayan yerine bastırmasını istediğini, bunun üzerine ...’un kanayan yerine tampon yaptığını, daha sonra eve polislerin geldiğini, olay sırasında ...’in kullandığı bıçak dışında sadece maktul ...’ta bıçak gördüğünü, kimseye vurmadığını, kimsenin de kendisine vurmadığını, evde bulunan kelebek bıçağın kendisine ait olduğunu, ancak bunu kullanmadığını,

İnceleme dışı katılan sanık ... aşamalarda; kardeşi ...’ın olaydan iki gün önce Okan Parkı’nda kavgaya karıştığını, kardeşinin kavga ettiği kişilerle konuşmaya karar vererek arkadaşı maktul ... ile birlikte bu şahısların evine gitmeyi kararlaştırdıklarını, olay günü maktul ... ile Okan Parkı’nda buluştuklarını, yanında kardeşi ... ile ...’in de bulunduğunu, apartmanın önüne geldiklerinde kardeşi ... ile ...’ye aşağıda beklemelerini söylediğini, ... ile birlikte yukarı çıktıklarını, kapı zilini çaldığını, kapıyı eli sargılı olan sanık ...’in açtığını ve “Hoş geldiniz” diyerek kendilerini içeriye davet ettiğini, odalardan birisine geçtiklerini, içlerinden birinin çay yapmaya gittiğini, konuşmaya başladıklarını, o sırada kapıya çıkıp merdiven arasından bağırarak apartmanın aşağısında bekleyen kardeşi ... ile ...’yi eve çağırdığını, maktul ... ile evde bulunan şahıslardan birinin tartışmaya başladıklarını, bunun üzerine şahıslara “Böyle yapacaksanız ben konuşmayacağım”, ...’a da “Kalk gidelim” dediğini, ...’un ayağa kalkmasıyla birlikte sanık ...’in minderin altından çıkardığı bıçak ile önce kardeşi ...’e, sonra da kendisine vurduğunu, o esnada ...'un da kendisini savunmak için şahıslardan birine tekme attığını, diğer şahısların kendilerini itekleyerek dışarıya çıkardıklarını, ...’un ise içeride kaldığını, sanık ...’in ...'u kastederek “Bunu bırakmayın. Öldürün” diye bağırdığını, kardeşiyle birlikte kaçıp hastaneye gittiklerini, ...’a ne olduğunu görmediğini,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; olaydan iki gün önce akşamüzeri Okan Parkı’nda maktul ... ile oturdukları sırada, üniversite öğrencilerinin kendilerine sataşması nedeniyle çıkan kavgada yaralandığını, bu olay nedeniyle polise gidip ifade verdiklerini, ağabeyi olan ...’in o günlerde izinli olarak ilçeye geldiğini, kavga olayından ağabeyi ...’e de bahsettiğini, bunun üzerine ağabeyinin kavga ettiği kişilerle konuşup bu işi tatlıya bağlamak istediğini, olay günü saat 21.30 sıralarında ağabeyi ..., maktul ... ve arkadaşı ... ile birlikte öğrencilerin kalmakta oldukları eve doğru gittiklerini, ağabeyi ... ile maktul ...’un yukarı çıktıklarını, arkadaşı ... ile kendisinin aşağıda beklediklerini, bir müddet sonra ağabeyinin seslenerek kendilerini yukarıya çağırdığını, eve girdiklerinde odalardan birinde 4-5 kişi gördüklerini, birisinin çay yapmayı teklif ettiğini, odaya geçip oturduklarını, konuştukları esnada maktul ... ile sanık ...’in tartışmaya başladıklarını, sesleri yükselince ağabeyi ...’in kızarak “Böyle konuşacaksanız gidelim” dediğini, bunun üzerine ayağa kalktıklarını, ...’u odadan çıkarmak istediğini, ancak ...’un, yerde oturmakta olan ...’in boğazına tekme attığını, bu sırada kolu sarılı vaziyetteki sanık ...’in minderin altında bir şeyler aradığını, tam kapıdan çıkacakları esnada sanık ...’in “Yeter sizin ettiğiniz” diyerek ayağa kalkıp eline geçirdiği bıçağı sağa sola doğru savurduğunu, arkadaşı ...’nin eliyle kendisini siper etmek istediğini, sanık ...’in ilk önce ...’yi elinden yaraladığını, yaralanmasıyla birlikte ...’nin kaçmaya başladığını, arkasını dönmesi üzerine sanığın kendisini de bıçakla yaraladığını, bu sırada maktul ...’un şahıslardan birine tekme ile vurduğunu, sanık ...’in ağabeyi ...’i de bıçakla yaraladığını, şahısların kendilerini itekleyerek dışarı çıkardıklarını, ...’un içeride tek başına kaldığını, sanık ...’in ...’u kastederek “Onu öldürün” diye bağırdığını, sonrasında ne olduğunu görmediğini, eve konuşmak amacıyla gittiklerini,

İnceleme dışı davanın katılanı sanık ... aşamalarda; arkadaşı ...’ın olaydan iki gün önce parkta üniversite öğrencileriyle kavga edip yaralandığını, olay günü ... ve ağabeyi ... ile karşılaştığında kavga ettikleri şahıslarla görüşmek ve konuşmak için evlerine gideceklerini öğrendiğini, bunun üzerine maktul ..., ... ve ... ile birlikte öğrencilerin kaldığı eve doğru gittiklerini, ancak ... ile kendisinin aşağıda beklediklerini, maktul ... ve ...’in yukarıya çıktıklarını, bir süre sonra ...’in kendilerine seslenerek eve çağırdığını, eve girdiklerinde bir odada ... ve ... haricinde yerde oturmakta olan dört kişinin bulunduğunu, ... ile ...’un ayakta olduklarını, yerde oturan şahıslardan birisinin çay içerek meseleyi konuşma teklifinde bulunduğunu, bir süre sonra yerde oturan şahıslarla maktul ...’un tartışmaya başladıklarını, ...’un şahıslardan birinin boğazına tekme attığını, bunun üzerine sanık ...’in belinden bıçak çıkarıp kendisine doğru salladığını, kendisini korumak amaçlı elini siper etmesiyle elinden yaralandığını, korkarak kapıdan çıkıp kaçtığını, sokağa çıktığında ... ve ...’in de arkasından koşarak geldiklerini, bir arkadaşı vasıtasıyla hastaneye gittiğini, ...’u kimin öldürdüğünü görmediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; Nizip Eğitim Fakültesinde 3. sınıf öğrencisi olduğunu, öğrenci evinde arkadaşları olan ..., ... ve ... ile birlikte kaldıklarını, iki gün önce akşamüzeri arkadaşı ... ile birlikte Okan Parkı’nda otururlarken 5-6 kişilik bir grubun ellerinde bulunan satırları sağa sola rastgele sallayarak çevredekileri rahatsız ettiklerini, arkadaşı ...’e “Kalk gidelim” dediğini, gidecekleri sırada ...’in ayağının takılması üzerine yere düştüğünü, bu sırada çevreye rahatsızlık veren grubun yanlarına geldiğini ve aralarında tartışma çıktığını, kendilerine tekme ve tokatlarla vurduklarını, polislerin olaya müdahale ettiklerini, bindirildikleri ekip aracında maktul ...’un şikâyetçi olmamaları için kendilerini tehdit ettiğini, can güvenliklerinden endişe ettikleri için polisten koruma istediklerini, iki polis refakatinde evlerine gittiklerini, bu olay nedeniyle büyük tedirginlik yaşadığını, olay günü mutfakta yemek yaptığı sırada kapı zilinin çaldığını, kimsenin kapıyı açmaması üzerine kapıya yönelerek arkadaşının geldiğini düşündüğünden mercekten bakmadan kapıyı açtığını, kapıyı açar açmaz maktul ...’un elinde bulunan bıçağı boğazına dayadığını ve diğer eliyle de yakasından tuttuğunu, maktul ...’un yanında bulunan ... ile birlikte içeri girerek tekme ve tokat atıp ağır küfürler ederek kendisini ve koridorda bulunan S...h’i bir odaya götürdüklerini, kendilerini dizüstü çökerttiklerini, daha sonra diğer ev arkadaşları ... ve ...’ı da odaya getirdiklerini, dördünün yan yana dizüstü oturur vaziyette olduklarını, karşı koymaya çalışmadıklarını, maktul ...’un elinde sürekli bıçak bulunduğunu ve ...’in de belinde bıçak gördüğünü ancak eline almadığını, başlarını öne eğdirdiklerini ve kendilerine tekme tokat vurmaya başladıklarını, maktul ...’un kendilerine hitaben “Sizi kesinlikle öldüreceğiz, size Nizip’ten çıkış yok, burası benden sorulur” diyerek sinkaflı küfürler ettiğini, ardından odaya üç kişinin daha geldiğini, bu kişilerin de kendilerine vurmaya başladıklarını, ...’in çay yapıp konuşmayı teklif etmesi üzerine içlerinden birisinin ...’in boğazına tekme attığını, maktul ...’un ise boynuna bıçak dayadığını, o sırada yerde kime ait olduğunu bilmediği siyah renkli bir bıçak gördüğünü, yaşadığı korku ve panikle bıçağı eline alarak ayağa kalkıp sağa sola sallamaya başladığını, sol kolunu da kendisine karşı gelen tekme ve tokatlara karşı siper ettiğini, kendisini korumak amacıyla bıçağı etrafa savurduğunu, tekme ve tokatlar kesilince siper ettiği kolunu indirip baktığında şahısların kaçıştıklarını gördüğünü, şahıslar kapıdan dışarı çıkınca kapıyı kapatıp odaya döndüğünde maktul ...’u yerde yatar hâlde gördüğünü, odaya girmeden önce elindeki bıçağı tuvalete attığını, odanın penceresinden S...h ile ...’in “Polis” diye bağırdıklarını, kendisinin de “Polis” diye bağırdığını, bu arada odasından getirdiği sargı bezini ...’a vererek yerde yatmakta olan ...’un yarasına bastırmasını söylediğini, öldürme kastıyla hareket etmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun “Kasten Öldürme” başlığı altında düzenlenen 81. maddesi; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”,

“Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası ise;

“Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hâllerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”,

Şeklinde hükümler içermektedir.

Konuya ilişkin TCK'nun 87. maddesinin gerekçesinde ise; “Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir” açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terk edilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161)

765 sayılı TCK’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi h...nde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; ... ......, ..., A...., TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd)

5237 sayılı TCK’nun 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nun 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nun 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nun 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCK’nun 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nun 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nun “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılmasından önce çözülmesi gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna ilişkindir.

TCK’nun 21. maddesinin 1. fıkrasına göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki davranışları, aradaki husumet, hedef seçme imkânının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması gerektiği belirtilmiştir.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Gaziantep Üniversitesi Nizip Eğitim Fakültesi 3. sınıf öğrencisi olan sanık ...’ın, ev arkadaşlarından ... ile beraber, olay tarihinden iki gün önce akşam saatlerinde Okan Parkı’nda bulundukları sırada, içlerinde maktul ... ile inceleme dışı sanık ...’ın da bulunduğu ve alkollü bir şekilde yüksek sesle şarkı söyleyip etrafa rahatsızlık veren grup ile aralarında çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine, sanık ...’in, maktul ... ile yanında bulunan ... ve inceleme dışı sanık ...’ı bıçakla ve yumruk atarak yaraladığı, ...’ın da maktul ...’a tekme ve yumruk attığı, olaya müdahale eden polislerin, kavga eden kişileri polis merkezine götürüp ifadelerini aldıktan sonra haklarında yasal işlem yaptıkları, sanık ... ve arkadaşı ...’ın lehine olacak şekilde 6284 sayılı Kanun uyarınca haklarında koruma tedbiri uygulandığı, bu olaydan iki gün sonra 25.05.2015 tarihinde, maktul ..., inceleme dışı katılan sanıklar ..., ... ve ...’in, akşam saat 21.30 sıralarında Okan Parkı’nda buluşarak iki gün önceki kavga nedeniyle sanık ... ve arkadaşlarının evlerine gitmeye karar verdikleri, maktul ... ile inceleme dışı katılan sanık ...’in, sanık ve arkadaşlarının oturdukları binanın üçüncü katına çıkarak kapı zilini çaldıkları, inceleme dışı katılan sanıklar ... ile ...’in ise aşağıda apartmanın önünde bekledikleri, sanık ...’in kapıyı açmasıyla birlikte elinde bıçak bulunan maktul ... ile ...’in, eve girerek sanık ... ve koridorda bulunan S...h'i odalardan birine doğru itekledikleri, maktul ... ile ...’in, evin içerisindeki sesleri duyup odasından çıkan ... ile o esnada tuvaletten çıkan ...'i de odaya getirdikleri ve hepsini yan yana dizüstü yere oturttukları, maktul ... ve ...’in ise ayakta bekledikleri, maktul ...’un elinde bıçak bulunduğu hâlde sanık ... ve arkadaşlarına bağırarak küfrettiği, kısa bir süre sonra ...’in, evin aşağısında beklemekte olan kardeşi ... ile arkadaşı ...’ye seslenerek yukarıya çağırdığı, eve gelen ... ve ...’nin de aynı odaya girerek maktul ... ile ...’in yanında yer aldıkları, oda içerisinde maktul ... ve arkadaşlarından oluşan dört kişilik grubun ayakta, sanık ... ve arkadaşlarından oluşan dört kişilik grubun da yerde dizüstü oturur vaziyette oldukları, maktul ...’un, iki gün önce yaşanan kavga konusunu konuşmaya başladığı, sanık ve arkadaşlarına iki gün önceki olay nedeniyle kimin kendilerini döveceğini söylediğini sorduğu, ...’ın, ortamı yumuşatmak amacıyla çay yapıp birlikte içerek meseleyi o şekilde konuşma teklifinde bulunması üzerine, inceleme dışı katılan sanık ...’in, ...’in boğazına tekme atarak kısa bir süre nefessiz kalmasına neden olduğu, maktul ve arkadaşlarının, sanık ...’i ayağa kaldırarak birlikte tokat atmaya başladıkları, bu sırada sanık ...’in, daha önce beline sakladığı bıçağı eline alarak sağa sola salladığı, bıçağın maktul ...’un karın bölgesine isabet ettiği, maktul ...’un yere düşmesi üzerine sanık ...’in, sırasıyla ... ve ...’ı da bıçakla yaralayıp son olarak kaçmaya çalışan ...’ı belinden yaraladığı, inceleme dışı katılan sanıklar ..., ... ve ...’nin evden kaçarak kendi imkânlarıyla hastaneye gittikleri, maktul ...’un ise aldığı bıçak darbesiyle yerde yığılı kaldığı, ... ile S...h’in balkona çıkıp bağırarak yardım istediği, sanık ...’in ise elinde bulunan bıçağı tuvalet deliğine attıktan sonra, maktul ...’un yerde kanlar içinde yattığını görmesi üzerine odasından getirdiği gazlı bezi arkadaşı ...’a vererek maktul ...’un yarasına bastırmasını istediği, maktul ...’un göbek deliğinin 2 cm solundan aldığı bıçak darbesi nedeniyle büyük damar ve iç organ yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu hayatını kaybettiği olayda; suç tarihinden iki gün önce Okan Parkı’na giden sanık ... ve arkadaşı ...’in, alkollü bir şekilde parkta çevreye rahatsızlık veren maktul ve arkadaşlarıyla karşılaşmamak için bir an önce parktan uzaklaşmaya çalıştıkları sırada, ...’in yere düşmesi nedeniyle parktan kaçamamaları üzerine, yanlarına gelen maktul ve arkadaşlarının kendilerine sataşması sonucu kavga etmeleri ve götürüldükleri polis merkezinde maktul ve arkadaşlarının kendilerine zarar vermelerinden endişe ettiklerini dile getirip koruma tedbiri talebinde bulunmaları, yaşanan kavganın, sanığın maktule husumet beslemesini ve onu öldürmek istemesini gerektirecek boyutta olmaması, zira kavgada yaralanarak asıl zarar gören ve kinlenen tarafın maktul ve arkadaşları olması, sanığın, maktulü bıçaklama anına kadar, ilk başta evde sayıca üstün oldukları da göz önüne alındığında, maktul ve arkadaşlarına yönelik herhangi bir saldırıda bulunmaması, sanığın ayağa kalktıktan sonra ani gelişen arbede sırasında, hareketli ortamda, elindeki bıçağı sallayarak tek bir öldürücü darbeyle maktulü yaralaması, diğer 2 yaranın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olması, sanığın maktulün hayati önem taşıyan karın bölgesini hedef alarak hareket ettiğinin saptanamaması, engel bir neden olmadığı hâlde bıçakla saldırma eyl...e kendiliğinden son vermesi, sanığın, arkadaşları kaçan ve yerde savunmasız şekilde yatan maktulü daha fazla yaralama ve bıçağı daha çok saplama imkânı varken, elindeki bıçağı tuvalet deliğine attıktan sonra odasından getirdiği gazlı bezi arkadaşı ...’a verip maktule tampon yapmasını söyleyerek maktulün ölümüne engel olmaya çalışması karşısında; sanığın olay öncesi, olay esnası ve sonrasındaki davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, öldürme kastıyla değil yaralama kastıyla hareket ettiği, yaralama eylemiyle maktulün ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşıldığından eyl...in kasten yaralama sonucu öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın eyl...in kasten öldürme suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanan itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün kendilerini vekille temsil ettiren katılanlar lehine karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenecek maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi ve sanık hakkında Anayasa Mahkemesince TCK’nun 53. maddenin 1. fıkrasının iptal edilen hükümlerine göre uygulama yapılması suretiyle düzeltilerek onanmasına; yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanması karşısında, hükmolunan ceza miktarı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık ...’ın tahliyesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.12.2017 gün ve 2013-5207 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Nizip Ağır Ceza Mahkemesinin 20.01.2016 gün ve 145-16 sayılı hükmünün, kendilerini vekille temsil ettiren katılanlar lehine karar tarihi itibarıyla yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesine göre maktu vekâlet ücretine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile, TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususların, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkrasının sonuna; "Katılanlar ... ve ...'in kendilerini vekil ile temsil ettirdikleri anlaşıldığından, karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenen 3.600 Lira maktu vekâlet ücretinin sanıktan alınarak katılanlara verilmesine" ve hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendin çıkarılarak yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibarelerinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanması karşısında, sonuç ceza miktarı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık ...’ın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.06.2018 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2017/323 E. 2017/14338

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün 2009/13-12 sayılı kararı uyarınca sanık hakkında verilen 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının aynı kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup temyizi mümkün bulunmadığından, itiraz mercii tarafından incelenmek üzere temyizen incelenmeksizin mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2) Sanık hakkında katılan ...’i yaralama eyleminden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, Ancak;

a) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda subjektif sorumluluk esası kabul edilmiş olup, “netice sebebiyle ağırlaşmış suç başlıklı” TCK'nin 23. maddesinde bu durum “bir fiilin kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” şeklinde açıklanmıştır.

Failin, kastedilenden daha ağır ve başka bir neticenin gerçekleşebileceğini öngördüğü, buna rağmen eylemine devam ederek sonlandırdığı durumda, olası kastla hareket ettiğini kabul ederek gerçekleşen ağır ve başka sonuçtan dolayı doğrudan sorumluluğu cihetine gidilecektir. Ancak böyle bir kastın bulunmadığı, kast-taksir kombinasyonunun bulunduğu, temel suç tipinin kasıtlı, ağır ve başka neticenin ise taksirli olduğu durumda failin sorumluluğunu belirleyebilmek açısından, kasten işlenen temel suç ile ağır netice arasında öncelikle illiyet bağının varlığı aranacaktır. Nedensellik bağı meydana gelen netice açısından varlığı zorunlu ise de tek başına yeterli olmayıp neticenin ayrıca faile yüklenip yüklenmeyeceği değerlendirilmelidir. Bu kapsamda ağır neticenin objektif olarak faile yüklenebilir olması için, bu ağır ve başka neticenin temel suç tipinin işlenmesine bağlı, ona bitişik, ona özgü olan özel tehlikenin gerçekleşmesi ve doğrudan sonucu olması halinde mümkündür. Örneğin göze yapılan darbe sonucu görme kaybına neden olunması halinde failin görme kaybının gerçekleşebileceğini öngördüğü kabul edilerek gerçekleşen ağır sonuçtan sorumlu tutulacaktır. Ancak failin gerçekleşen ağır ve başka netice bakımından olası kastı olmamakla birlikte, bu ağır ve başka neticenin gerçekleşebileceğini öngörebildiği halde, failin bu netice bakımından sorumlu tutulabilmesi için en azından taksiri aranacaktır. Taksirle sorumluluk bakımından neticenin objektif olarak öngörülebilir olması yeterlidir.

Genel nitelikteki bu açıklamalardan sonra somut olayımızı ele alacak olursak; katılan ... ile sanık arasında çıkan kavgada, sanığın katılanı Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu'nun 26.07.2013 tarihli raporunda belirtildiği üzere “alında 1 cm sıyrık, iki kaş arasında 1 cm sıyrık, alın sol üstte sıyrık ve 2 cm cilt kesisi, sol dizde sıyrık” olacak şekilde yaralandığının tespit edildiği, aynı raporda katılanın akut miyokard enfarktüsü geçirdiğinin, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği, ancak yaralanmaya maruz kalan kişide netice sebebiyle ağırlaşan bir durum oluştuğu, olayın efor ve stresiyle kendinde mevcut kalp damar hastalığının akut hale geçerek akut koroner sendrom geçirmesine neden olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla dava konusu olayla geçirdiği akut koroner sendrom arasında illiyet bağı bulunduğu cihetle, akut koroner sendromun kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişide dava konusu olay tarihinden önce mevcut olan esansiyel hipertansiyon, hiperlipidemi ve insülüne bağlı akut koroner sendrom geçirmesinde kolaylaştırıcı bir etken olarak rol oynadığı şeklinde tespit yapıldığı, dolayısıyla yaralamanın gerçekleştiği olayla akut miyokard enfarktüsü arasında illiyet bağının bulunduğunun açıklanmış olması karşısında, mahkemece Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesinin raporunda belirtilen illiyet bağı sanığın gerçekleşen ağır ve başka sonuçtan sorumlu tutulması için yeterli kabul edilerek, 5237 TCK'nin 87/1-d maddesinden cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 tarih, 2013/495 Esas ve 2016/97 Sayılı kararı, Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 25.04.2008 tarih, 2007/2727 Esas ve 2008/3371 Sayılı kararı, Yargıtay 3.Ceza Dairesinin 26.09.2016 tarih, 2015/3550 Esas ve 2016/16244 Sayılı kararı ve yukarıdaki bilgiler ışığında somut olayı değerlendirecek olursak; olay günü sanığın katılana tabure ile kasten vurup TCK'nin 86/2. maddesi kapsamında yaralaması sonucunda gerçekleşen ağır ve başka netice (akut miyokard enfarktüsü/kalp krizi sonucu yaşamın tehlikeye girmesi) bakımından olası kastla hareket ettiğinden söz etmenin mümkün bulunmadığı, ancak katılanın yaşı da gözetildiğinde kalp krizi geçirebileceğinin objektif olarak öngörebildiği halde sanığın dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak tabureyle kasten vurması sonucu buna bağlı, buna özgü ve beklenen bir tehlikenin değil, çok daha farklı gerçekleşen ağır ve başka sonuç doğuran bu olayla ilgili olarak en azından TCK'nin 23. maddesinde belirtildiği şekilde taksirle hareket ettiği kabul edilerek, katılandaki kalp rahatsızlığının önceden sanık tarafından bilinip bilinmediği araştırılıp, bilmediğinin anlaşılması durumunda sanığın basit taksirle yaralama suçundan TCK'nin 89/1-2, son maddesiyle, bilmesi halinde bilinçli taksirle yaralamadan TCK'nin 89/1-2, son, 22/3. maddeleriyle cezalandırılması cihetine gidilmesi ve TCK'nin 3. ve TCK'nin 61. maddesi dikkate alınarak, cezanın TCK'nin 86/2, 86/3 'den az olmayacağının da gözetilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

b) Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu’ndan alınan raporun sonuç kısmında yaralanmanın yüzde sabit iz ve duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi niteliğinde olup olmadığı hususunda görüş isteniyorsa olaydan 1 yıl sonra kurula muayeneye gönderilmesi gerektiğinin belirtilmesi ve raporda, alın sol üstte sıyrık ve 2 cm cilt kesisinden bahsedilmesine göre yüzde sabit iz yönünden rapor alınmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

c) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; 08.11.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ; önceden anlaşmazlık olan katılan sanık ... ile katılan ...’nun karşılaştıklarında bir tartışmanın yaşandığı sonrasında bu olayı duyan katılan ...’in oğlu katılan sanık ...’nun yeniden babası ile birlikte olay yerine geldiği, tarafların birbirlerine karşılıklı olarak hakaret etmeleri ve sonrasında çıkan kavgada katılan sanık ...’ın tabure ile katılan ...’in kafasına vurarak mevcut kalp rahatsızlığını tetikleyerek koroner kalp sendromu geçirmesine ve hayati tehlike yaşamasına sebebiyet verdiği kabul edilerek TCK'nin 86/1,3-e, 87/1-d-son, 29 ve 62. maddeler uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve dairemizce Adli Tıp 2. İhtisas

Kurulu'nun 26.07.2013 tarihli raporunda belirtildiği üzere “alında 1 cm sıyrık, iki kaş arasında 1 cm sıyrık, alın sol üstte sıyrık ve 2 cm cilt kesisi, sol dizde sıyrık” olacak şekilde yaralandığının tespit edildiği, aynı raporda katılanın akut miyokard enfarktüsü geçirdiğinin, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği, ancak yaralanmaya maruz kalan kişide netice sebebiyle ağırlaşan bir durum oluştuğu, olayın efor ve stresiyle kendinde mevcut kalp damar hastalığının akut hale geçerek akut koroner sendrom geçirmesine neden olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla dava konusu olayla geçirdiği akut koroner sendrom arasında illiyet bağı bulunduğu cihetle, akut koroner sendromun kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, kişide dava konusu olay tarihinden önce mevcut olan esansiyel hipertansiyon, hiperlipidemi ve insülüne bağlı akut koroner sendrom geçirmesinde kolaylaştırıcı bir etken olarak rol oynadığı şeklinde tespit yapıldığı, dolayısıyla yaralamanın gerçekleştiği olayla akut miyokard enfarktüsü arasında illiyet bağının bulunduğunun açıklanmış olması karşısında, olay günü sanığın katılana tabure ile kasten vurup TCK'nin 86/2. maddesi kapsamında yaralaması sonucunda gerçekleşen ağır ve başka netice (akut miyokard enfarktüsü/kalp krizi sonucu yaşamın tehlikeye girmesi) bakımından olası kastla hareket ettiğinden söz etmenin mümkün bulunmadığı, ancak katılanın yaşı da gözetildiğinde kalp krizi geçirebileceğinin objektif olarak öngörebildiği halde sanığın dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak tabureyle kasten vurması sonucu buna bağlı, buna özgü ve beklenen bir tehlikenin değil, çok daha farklı gerçekleşen ağır ve başka sonuç doğuran bu olayla ilgili olarak en azından taksirle hareket ettiği kabul edilerek, katılandaki kalp rahatsızlığının önceden sanık tarafından bilinip bilinmediği araştırılıp, bilmediğinin anlaşılması durumunda sanığın basit taksirle yaralama suçundan TCK'nin 89/1-2, son maddesiyle, bilmesi halinde bilinçli taksirle yaralamadan TCK'nin 89/1-2, son, 22/3. maddeleriyle cezalandırılması cihetine gidilmesi gerektiği hususu bozma sebebi yapılmış ise de;

Sanığın mağdurda alında 1 cm sıyrık, iki kaş arasında 1 cm sıyrık, alın sol üstte sıyrık ve 2 cm cilt kesisi, sol dizde sıyrık” olacak şekilde yaralama eyleminin TCK'nin 86/2 ve 86/3-e maddeleri kapsamında olması, ancak mağdurda dava konusu olay tarihinden önce mevcut olan esansiyel hipertansiyon, hiperlipidemi ve insülüne bağlı akut koroner sendrom geçirmesinde kolaylaştırıcı bir etken olarak rol oynaması sebebiyle katılanın hayati tehlike geçirdiği gözönüne alındığında; katılandaki kalp rahatsızlığının önceden sanık tarafından bilinmemesi durumunda sanığın TCK’nin 61. maddesinde belirtilen mağdurda meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre TCK’nin 86/2. maddesi uyarınca alt sınırdan ayrılmak suretiyle teşdiden ceza verilmesi gerektiği (olayımıza uygun olarak takdiren teşdiden 8 ay hapis), ayrıca TCK’nin 86/3-e maddesi uyarınca silah sebebiyle cezanın artırılması gerektiği (12 ay hapis), eylem kasti suç oluşturduğundan ve silahla işlendiğinden şikayete bağlı olmayıp, şikayetten vazgeçmeyle düşme kararı verilemeyeceği, verilecek cezanın tekerrüre esas olacağı,

Sanığın; katılanın kalp rahatsızlığını bilmesi halinde katılana karşı yapacağı eylem sebebiyle kalp krizi geçirerek hayati tehlike geçirebileceğini ön görebilecek durumda bulunması nedeniyle yine de olursa olsun yani olası kastla hareket ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla TCK’nin 86/2, 86/3-e ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasından TCK’nin 21/2. maddesi uyarınca takdiren ½ oranında indirim yapılması halinde 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi gerektiği, yine bu durumda da eylem kasti suç oluşturduğundan ve silahla işlendiğinden şikayete bağlı olmayıp, şikayetten vazgeçmeyle düşme kararı verilemeyeceği, verilecek cezanın tekerrüre esas olacağı,

Dairemizce benimsenen çoğunluk görüşüne göre sanığın mağdurun kalp rahatsızlığı olduğunu bilmediğinin anlaşılması durumunda sanığın basit taksirle yaralama suçundan TCK'nin 89/1-2, son maddeleriyle cezalandırılması durumunda TCK’nin 89/1. maddesi uyarınca alt sınırdan (mağdurun hayati tehlike geçirmesi TCK’nin 89/2-e maddesi uyarınca ayrıca cezanın artırım sebebi olarak düzenlenmesi nedeniyle ayrıca ceza bu sebeple ceza alt sınırdan ayrılma sebebi olarak değerlendirilemez) 3 ay hapis ve hayati tehlike nedeniyle TCK’nin 89/2-e maddesi uyarınca cezası yarı oranında artırılarak 4 ay 15 gün hapis cezası verilmesi gerektiği,

Eylemin silahla kasten yaralama suçunu oluşturması sebebiyle TCK’nin 86/2 ve 3-e maddeleri uyarınca 12 ay hapis cezasından daha az ceza verilmesinin söz konusu olması yanında eylem kasten yaralama suçunu oluşturmasına ve silahla işlenmesine rağmen şikayete ve uzlaşmaya bağlı olup, şikayetten vazgeçmeyle veya uzlaşmayla düşme kararı verileceği, şikayetin devam etmesi ve uzlaşmanın gerçekleşmemesi hallerinde ise verilecek cezanın kasti suçlar açısından tekerrüre esas olmayacağı,

Yine Dairemizce benimsenen çoğunluk görüşüne göre sanığın mağdurun kalp rahatsızlığı olduğunu bildiğinin anlaşılması durumunda sanığın basit taksirle yaralama suçundan TCK'nin 89/1-2, son, 22/3 maddeleriyle cezalandırılması durumunda TCK’nin 89/1. maddesi uyarınca alt sınırdan (mağdurun hayati tehlike geçirmesi TCK’nin 89/2-e maddesi uyarınca ayrıca cezanın artırım sebebi olarak düzenlenmesi nedeniyle ayrıca ceza bu sebeple ceza alt sınırdan ayrılma sebebi olarak değerlendirilemez) 3 ay hapis ve hayati tehlike nedeniyle TCK’nin 89/2-e maddesi uyarınca cezası yarı oranında artırılarak 4 ay 15 gün hapis ve bilinçli taksir nedeniyle TCK’nin 22/3. maddesi uyarınca cezası takdiren yarı oranında artırılması halinde dahi 6 ay 22 gün hapis cezası verilmesi gerektiği, olası kastla hayati tehlike geçirecek şekilde silahla yaralama suçundan TCK’nin 86/2, 86/3-e ve 87/1-d-son ve 21/2. maddeleri uyarınca verilebilecek 2 yıl 6 ay hapis cezasından daha az ceza verilmesinin söz konusu olması yanında şikayete ve uzlaşmaya tabi olmamasına rağmen verilecek cezanın kasti suçlar açısından tekerrüre esas olmayacağı dikkate alındığında,

Sanığın mağdurun kalp rahatsızlığı olduğunu bilmediğinin anlaşılması durumunda TCK’nin 86/2, 86/3-e maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği,

Sanığın mağdurun kalp rahatsızlığı olduğunu bildiğinin anlaşılması durumunda ise TCK’nin 86/2, 86/3-e ve 87/1-d-son ve 21/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği görüşündeyim. 08.11.2017

...

Yargıtay 3. Ceza Dairesi Üyesi

(Muhalif)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/371 E. 2016/39 K.

Bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan sanık Mehmet'ın TCK'nun 85/1, 22/3, 62/1 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cesazıyla cezalandırılma ve mahsubuna ilişkin, Aydın 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.11.2007 gün ve 293-1023 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Ceza Dairesince 23.02.2012 gün ve 15869-5011 sayı ile;

"5237 sayılı TCK’nun 23. maddesinde, kastı aşan suçlarda veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda cezalandırılabilmek için failin meydana gelen sonuç açısından en azından taksirle hareket etmesi gerektiği belirtilmiş, madde gerekçesinde de, hükmün konuluş amacının, objektif sorumluluk anlayışını terk etmek olduğu, bu tür sorumluluğun, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan 'versari in re ilicita' yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olduğu, çağdaş ceza hukukunun bu anlayışı çoktan terk ettiği, düzenlemeyle meydana gelen ağır netice açısından sorumluluk için neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu olunması gerektiği belirtilmiştir.

Kanunun 87/4. maddesinde ise, kasten yaralama sonucunda ölümün meydana gelmesi halinde failin nasıl cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak maddedeki atfın 86. maddenin 1. ve 3. fıkralarına yapılmış olması nedeniyle, bu hükmün aynı maddenin 2. fıkrasında kalan yaralanma eylemleri açısından uygulanması mümkün değildir.

Basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilir nitelikte yaralanma sonucunda mağdurun ölmesi halinde, 5237 sayılı TCK’nun 23 ve 87/4. maddelerinin uygulanması imkânı bulunmadığından, failin sorumluluğunun genel hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Meydana gelen sonuç, (ölüm) öngörülebilir ise ve fail bu sonucu öngörmeksizin hareket etmişse, 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesi uyarınca taksirle öldürme suçunu düzenleyen 85. maddesi uyarınca, öngörülebilir sonuç fail tarafından da öngörülmüş ancak istenmemiş ise fail bilinçli taksirle öldürme suçundan Kanunun 85 ve 22/3. maddeleri uyarınca, fail öngördüğü sonucu kabullenerek fiilini icra etmiş ise bu kez de, olası kastla öldürme suçundan sorumlu tutulmalıdır.

Failin ölüm sonucunu öngörmesi mümkün olmakla birlikte, gerekli özeni göstermeyerek ölüme neden olması halinde faili taksirle öldürmekten sorumlu tutmak mümkün ise de, ölüm sonucunun meydana gelmesinin öngörülmesi mümkün değilse failin taksirle öldürmeden sorumlu tutulması mümkün değildir.

Neticenin öngörülebilir olmaması halinde, faili meydana gelen ağır sonuçtan sorumlu tutmak, yeniden objektif sorumluluğun kabulü anlamına gelecektir ki, böyle bir kabul kusur sorumluluğunu benimseyen ceza kanununun sistematiğine de aykırıdır.

27.04.2007 günü, kardeş olan sanık ve maktülün alkol aldıkları, sanık ile maktül arasında başlayan tartışmanın karşılıklı itişip kakışmaya dönüştüğü, bu tartışmadan kısa bir süre sonra Faik Çalış'ın fenalaşarak öldüğü olayda, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca, ölümün travmanın eforu ve stresiyle kendinde mevcut kalp damar hastalığının aktif hale geçmesine bağlı solunum dolaşım durmasından ileri geldiği olay ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, ancak saptanan travmatik değişimlerin başlı başına ölümü tevlit eder nitelikte olmadıkları ve mevcut yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu belirtilmiş ise de, yaralanmanın 5237 sayılı TCK'nun 86/2. maddesi kapsamında bulunması nedeniyle somut olayda 87/4. maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı, olayla ölüm arasında illiyet bağının kurulmuş olması da, sanığın meydana gelen ölüm sonucundan sorumlu tutmak için yeterli olmadığı, sanık tarafından maktüldeki kalp damar rahatsızlığının bilinmiş olmasının da varılan bu sonucu değiştirmeyeceği, bu itibarla sanığın 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi de gözetilmek suretiyle 86/2. madesi ile cezalandırılması gerekirken, taksirle öldürme suçundan sorumlu tutulması " isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...;

" Sanık hakkında taksirle öldürme suçundan kamu davası açılmış ve mahalli mahkeme yaptığı yargılama sonunda sanığın TCK’nun 85/1, 22/3, 62. maddeleri gereğince iki yıl iki ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Sanığın eyleminin TCK’nun 85/1. maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçunu oluşturduğu ve mahkemenin uygulamasının da doğru olduğunu düşündüğümüzden olayda TCK’nun 86/2. maddesindeki basit tıbbi müdahale ile giderilebilir bir yaralama olduğu, aynı Kanunun 87/4. maddesinin TCK’nın 86/2. maddesine atıfta bulunmadığından neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama sonucu meydana gelen ölümden sanığın sorumlu olmayacağına ve sanığın sadece TCK’nun 86/2. maddesi gereğince basit yaralamadan cezalandırılması gerektiğine dair düşüncenin yerinde olmadığını düşündüğümüzden çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

TCK’nun 87/4. maddesindeki suç neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu olup oluşan bu ağır neticeten kişinin sorumlu tutulabilmesi için meydana gelen netice bakımından en azından taksir derecesinde kusurunun bulunması gerekir. Bu olay bakımından baktığımızda sanık tarafından 'kasten başkasının vücuduna acı verme, sağlığının ve algılama yeteneğinin bozulmasını' istemeye yönelik bir yaralama kastı yoktur. Dolayısıyla TCK’nun 86 ve 87. maddelerinin uygulanması düşünülemez.

TCK’nun 22/2. maddesi taksiri, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Bilimsel görüşlere baktığımızda da dikkat ve özen yükümlülüğü ile ilgili şu açıklamaları görmekteyiz.

Dikkat ve özen yükümlülüğünden, Kanun veya müşterek tecrübenin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve ihtimam vazifesini ihmal eden ve zararlı neticeye sebep olan fert sorumludur.

Taksir zorunlu ve gerekli özenin gösterilmemesi sebebiyle öngörülmesi mümkün olan neticenin öngörülmemesidir. Taksirin cezalandırılmasının sebebi, failin neticeyi öngörmesi mümkün iken, özen vazifesine aykırı olarak, bu neticeyi öngörmemiş olması esasına dayanır. Failin öngörülebilir bir neticeyi öngörmesi gerekirken bunu yapmaması, toplumun kendisini kınamasının sebebidir.

Sanık ile ölen kardeş olup ölenin kalp hastası olduğu, anjiyo olduğu ve kalp ilaçları kullandığı bilinmektedir. Eğer sanık ve ailesi tarafından bu husus bilinmemiş bir olgu olsaydı, sanık ölenin vücuda acı verme sağlığının ve algılama yeteneğinin bozulması yönünde etkili bir eylemde bulunmuş olsaydı o zaman TCK’nun 86/2. maddesindeki basit tıbbi müdahalelik yaralamadan sorumlu tutabilir, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamanın sonucu olan ölümden sorumlu olmayabilirdi.

Sanık olay günü aşırı alkollü olarak geldiği evinde kalp hastası olduğunu bildiği ve misafiri olan ağabeyi ile babalarından kalan arazinin su dinamosunun bir havuzdan diğer havuza aktarılması konusunda tartışmaya başladıkları sanığın ölene “Ben bu dinamoyu taktırmam” demesi üzerine aralarındaki tartışmanın büyüdüğü her ikisinin birbirine sarılmış şekilde kavga etmeye başladıkları, yere düşerek yaralandıklarından kavga sonrası alınan rapora göre de sanığın 400 mg/dl alkollü olduğu anlaşılmıştır. Sanık burada herkesten daha dikkatli ve özenli davranması gerekirken kendi evinde ölen ağabeyine sarılmış, her ikisi birlikte yere düşmüş ve ölenin burnu kanamıştır. Bu durumda sanığın neticeyi öngörmesi mümkün iken, özen vazifesine aykırı olarak hareketlerine devam edip ağabeyinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Yaptığı dikkatsiz ve özensiz hareketinin sonucu olan taksirle öldürme suçundan cezalandırılması doğru bir uygulamadır.

Sonuç olarak somut olayda günlük hayat tecrübelerine göre bu netice öngörülebilir bir neticedir. Öngörülebilen bu netice bakımından dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayan sanık bakımından taksirle öldürme suçunun oluştuğu kanaatinde olduğumuz için çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.04.2012 gün ve 57504 sayı ile;

"Kardeş olan sanık ile ölenin alkol aldıkları, aralarında su dinamosunun kullanımıyla ilgili olarak başlayan tartışmanın karşılıklı olarak itişip kakışmaya dönüştüğü, bu tartışmadan kısa bir süre sonra Faik Çalış'ın fenalaşarak öldüğü olayda, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca, ölümün travmanın eforu ve stresiyle kendinde mevcut kalp damar hastalığının aktif hale geçmesine bağlı solunum dolaşım durmasından ileri geldiği olay ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, ancak saptanan travmatik değişimlerin başlı başına ölümü tevlit eder nitelikte olmadıkları ve mevcut yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu belirtilmiş, sanık tarafından ölendeki kalp damar rahatsızlığının önceden bilindiğinin de tanık beyanları ile teyit edildiği olayda, sanık olay günü aşırı alkollü olarak (olay akabinde alınan rapora göre 400 mg/dl alkollü olduğu anlaşılmıştır) geldiği evinde kalp hastası olduğunu bildiği ve misafiri olan ağabeyi ile babalarından kalan arazinin su dinamosunun bir havuzdan diğer havuza aktarılması konusunda tartışmaya başladıkları, sanığın ölene 'Ben bu dinamoyu taktırmam' demesi üzerine aralarındaki tartışmanın büyüdüğü, her ikisinin de birbirine sarılmış şekilde kavga etmeye başladıkları, yere düşerek yaralandıkları anlaşılmıştır. Sanık kalp hastası olduğunu bildiği sanıkla tartışırken ve itişip kakışırken herkesten daha dikkatli ve özenli olması gerekirken kendi evinde ölen abisine sarılmış itiş kakışa başlamış, her ikisi birlikte yere düşmüş ve ölenin burnu kanamıştır. Bu durumda sanığın neticeyi öngörmesi mümkün iken, özen vazifesine aykırı olarak hareketlerine devam edip ağabeyinin ölümüne sebebiyet vermiştir. Burada ise somut olayda günlük hayat tecrübelerine göre bu netice öngörülebilir bir neticedir. Öngörülebilen bu netice bakımından dikkat ve özen yükümlüğüne uymayan sanık bakımından bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunun oluştuğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 14.11.2012 gün ve 27084-23975 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten yaralama suçunu mu, yoksa bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamına göre;

Maktul ile sanığın kardeş oldukları, kalp hastası olan maktule, olay tarihinden önce anjiyografi işlemi yapıldığı, bu durumun sanık tarafından da bilindiği, olay günü eşi, kızı, annesi ve dayısı ile birlikte sanığın ikamet ettiği köy evine giden maktulün, burada dayısı ile birlikte içki içmeye başladığı, bir süre sonra yanlarına gelen sanık ile maktulün tartışmaya başladıkları, tartışmanın kavgaya dönüşmesi ile itişen sanık ve maktulün yere düştükleri, dayıları tarafından kavganın aralandığı, maktulün olayı jandarmaya bildirmek için gittiği köy muhtarının evinde bilincini yitirerek yere düştüğü ve hayatını kaybettiği,

Otopsi raporunda; maktulün burnunda ve sol yanağında sekiz-on adet sıyrık bulunduğu, bu sıyrıkların sızıntı şeklinde kanadığı, her iki dizinde ve bacaklarının alt kısmında boğuşma, sert bir cisme çarpma, sürtme gibi nedenlerle oluşabileceği bildirilen yaraların bulunduğu, kanında etil alkol tespit edildiği; sol koroner arterde iki santimetre uzunluğunda kan pıhtısı saptandığı, kesin ölüm nedeninin ölende mevcut aterosklerotik kalp hastalığı neticesi meydana gelen akut miyokart enfarktüsü zemininde gelişen dolaşım ve solunum bozukluğu olduğu, olay ile ölüm arasında illiyet bağının bulunduğu bilgisine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda da; “kişinin yaralanma olayından kısa bir süre sonra fenalaşarak öldüğü dikkate alındığında olay ile ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu, ancak otopside kişide saptanan travmatik değişimlerin başlı başına ölüm tevlid eder nitelikte olmadıkları, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek hafif nitelikte bulunduklarının oybirliği ile mütalaa" olunduğunun belirtildiği,

Sanık hakkında düzenlenen adli muayene raporunda ise, alt dudakta laserasyon, sağ el dördüncü parmakta sıyrık bulunduğu, yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebileceği, kanında 400 mg/dl alkol bulunduğunun bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık Nurten; ölenin eşi olduğunu sanıkla ölen eşi arasında miras ihtilafı bulunduğunu, olay günü çıkan tartışmada sanığın birden eşine saldırdığını, her ikisinin birbirlerine girdiklerini, eşinin sırtüstü yere düştüğünü, sanığın eşinin üzerinde boğuşmaya devam ettiği sırada dayılarının kavgayı ayırdığını, olay yerinden araçla ayrılırken dahi sanığın taş savurup hakaret ettiğini, muhtarın evine vardıklarında eşinin birden yere yığıldığını beyan etmiş,

Sanık, babasının yıllar önce kalp rahatsızlığından vefat ettiğini, ailelerinde genetik olarak kalp hastalığı bulunduğunu, kendisinin de kalp hastası olduğunu, ölen ağabeyine olay tarihinden beş-altı yıl önce anjiyografi işlemi yapıldığını, ağabeyinin kalp ilaçları kullandığını bildiğini, olay günü eve geldiğinde, ağabeyi ile dayısının içki masası kurup alkol aldıklarını görmesi üzerine birlikte alkol almaya başladığını, ağabeyini fazla içki içmemesi yönünde uyarması üzerine, kendisine bağırdığını, dudağına yumruk attığını, kendisinin ise ölene hiç vurmadığını, ölenin vücuduna hiç temas etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

04.11.2004 tarih ve 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile, 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 452. maddesi;

"Katil kastiyle olmıyan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa fail, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449 uncu maddede yazılı ahvalde on ve 450 nci maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahkum olur.

Eğer telefi nefis failin fiilinden evvel mevcut olup da failce bilinmiyen ahvalin birleşmesi veyahut failin idaresinden hariç ve gayrimelhuz esbabın inzimamı ile vukua gelirse, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde beş seneden, 449 uncu maddede muharrer ahvalde yedi seneden ve 450 nci maddede yazılı ahvalde fail on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır" hükmünü içermekte iken benzeri bir düzenlemeye, objektif sorumluluk esasının terk edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiştir.

Suçu, “yasada tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her koşulda sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası, s.166 vd.). 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın birer gerçekleştirilme şekli olarak kast –taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, s. 415 vd.; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökçen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, c.I, s.495 vd.)

5237 sayılı TCK’nun 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nun 87. maddenin 4. fıkrası; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir. Maddede, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nun 86. maddesinin 1. veya 3. fıkraları kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak koşuluyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir. Madde metnindeki anlatımın açıklığı karşısında, TCK'nun 86/2. maddesinde düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde yaralanma sonucu ölümün meydana gelmesi hali 87/4. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyecektir.

Eylemin 5237 sayılı TCK’nun 87/4. maddesindeki suçu oluşturmayacağının anlaşılması nedeniyle, uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından eylemin taksirle öldürme suçunu oluşturup oluşturmayacağı, hususu üzerinde de durmak gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nun 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanan taksir haksızlığın gerçekleştirilme biçimlerinden birisidir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.bası, s.248 vd.). Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2008 gün ve 51-117; 25.03.2008 gün ve 43-62; 11.03.2008 gün ve 275-49; 01.02.2005 gün ve 213-3; 23.03.2004 gün ve 12-68; 09.10.2001 gün ve 181-204; 21.10.1997 gün ve 99-202 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, öğretide ve uygulamada taksirin unsurları;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Neticenin iradi olmaması,

4- Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Neticenin öngörülebilir olmasına karşın fail tarafından öngörülememesi, şeklinde kabul edilmektedir.

Bütün suçlarda olduğu gibi taksirli suçlarda da, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı cezalandırmanın koşuludur. Taksirli suçlarda nedensellik bağının varlığının kabulü için, failin hareketinden bağımsız bir etkenin sonuca tek başına neden olmaması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın, olay günü tartıştığı ağabeyini itmesi, yere düşürüp boğuşması ile meydana gelen ölüm arasında nedensellik bağının bulunduğunda ve sanığın öleni eliyle iteklemesi eyleminin TCK'nun 86/2. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama olduğunda kuşku bulunmadığından sanığın eylemini TCK'nun 87/4. maddesi kapsamında değerlendirme imkanı yoktur.

Olayda sanık, kalp hastası olduğunu bildiği kardeşi maktul ile dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak, kavgaya tutuşmuş, bu kavganın yaratacağı efor ve stresin maktulün kalp krizi geçirmesine, hatta ölümüne neden olabileceğini öngörmüş, ancak neticeyi yani maktulün ölümünü arzulamamıştır; kastı da, kasten yaralamaya ilişkin olup meydana gelen ağır sonuç olan “ölüme” yönelik değildir. O halde sanığın meydana gelen ağır netice olan ölümden bilinçli taksirle sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamakta, bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece sanığın eyleminin kasten basit yaralama suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabülüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun olan mahalli mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 23.02.2012 tarih ve 15869-5011 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun olan Aydın 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2007 gün ve 293-1023 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.01.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.